2.3.
Possibilités pour limiter et ramener l'influence de l'Etat sur des bases
égalitaires.
Le dénouement à l'influence de l'Etat trouverait
assise si la séparation des fonctions de l'Etat puissance et de l'Etat
actionnaire sont séparées d'une part et, si l'approche des
conventions extrastatutaire est exploitée d'autre part. Il sied de noter
également que l'ouverture du capital social aux actionnaires
privés limiterait l'influence de l'Etat.
2.3.1. Impérieuse nécessité de
séparation des fonctions de l'Etat puissance et de l'Etat
actionnaire.
L'Etat, puissance publique dispose des prérogatives qui
diffèrent de celles que peut disposer un actionnaire traditionnel :
associé à d'autres, il leur fait écran, d'où
l'impérieuse nécessité de séparer les fonctions de
l'Etat puissance publique de l'Etat actionnaire.
Dès lors que l'Etat est fondateur de l'entreprise,
personne ne peut lui contester la qualité d'actionnaire. Ceci est une
évidence. Dans le même temps, il n'est pas exclu que la
société à participation publique se retrouve sur un
même marché avec certaines sociétés privées.
Dans ce cas, l'Etat est le seul à prendre des dispositions pour garantir
le respect des principes de la concurrence. En tant
qu'actionnaireégalement, l'Etat devient juge et partie, ce qui peut
être une source d'un réel conflit d'intérêt. Aussi,
au sein de l'entreprise publique, est-il fondamental qu'une fois
constituée, celle-ci soit gérée par elle-même par le
biais des représentants légaux choisis par les organes de la
société. De l'indépendance de ceux-ci dépend le
respect des règles de droit auxquelles est soumise la
société.
En tout état de cause, l'Etat commerçant et
puissance publique doit protéger, prévoir, organiser et produire.
Pour répondre à ces exigences, il est nécessaire qu'il y
ait une distinction entre ses différentes fonctions dans la gestion de
la société où il détient une participation. Cette
distinction répond à la doctrine tendant à s'assurer que
l'entreprise publique est gérée dans l'intérêt de
l'Etat actionnaire et non dans celui des dirigeants sociaux ou politiques et
permettre ainsi, non seulement à contrer les abus flagrants des
dirigeants, mais aussi de répondre à des exigences de
compétitivité. Cette démarche ne peut aboutir à un
résultat positif à l'entreprise publique qu'en adoptant des
règles garantissant au sein de celle-ci une gestion transparente et
l'indépendance des dirigeants sociaux vis-à-vis de la tutelle.
En transposant l'idée de HUET (1979, p. 79) en droit de
l'OHADA, l'on s'aperçoit que l'application de l'Acte Uniforme à
Congo Airways est irrésistible. Dans cette logique, la transparence doit
être d'une importance capitale dans la gestion de celle-ci même si
en ce qui la concerne, à certains égards, il y a la
prévalence du secret.
Pour une prise en compte certaine de la gouvernance dans
l'entreprise publique l'on doit dissocier la propriété de la
société et sa gestion afin de mettre fin à la faible
participation des dirigeants sociaux à sa gestion.
2.3.1.1. Une dissociation de la
propriété de la gestion
La création de l'entreprise publique doit être
perçue comme une dissociation entre la propriété et la
gestion. Ainsi, l'Etat actionnaire, porteur d'actions est aussi
propriétaire de l'entreprise ; mais celle-ci est gérée par
les dirigeants sociaux. Cependant, dans la pratique l'on constate une confusion
quant en ce qui concerne le droit qu'exerce l'Etat actionnaire sur Congo
Airways. Ce dernier exerce un droit presqu'absolu sur cette dernière, en
ce sens que l'Etat se voit à la fois propriétaire de la
société et des biens de celle-ci. Ce qui juridiquement ne peut
être défendable dans la mesure où, l'entreprise jouit de la
personnalité morale et de l'autonomie de gestion (du moins sur les
textes). Elle devrait, à cet effet, gérer ses biens comme une
personne physique gèrerait les siens. Ce qui conduirait, sans nul doute
à la création d'un patrimoine social et d'un intérêt
social qui seront la boussole de l'entreprise publique et qui constituent
à leur tour le guide des dirigeants, forçant ainsi l'Etat
actionnaire à ne pas faire prévaloir son intérêt sur
celui des autres actionnaires et sur celui de l'entreprise publique, c'est ce
que pense aussi PALLUSEAU (1998, p. 93).
La doctrine française avec THOMAS (2006, p. 951)est
d'avis que, sujet de droit, l'entreprise publique est titulaire d'un patrimoine
distinct de celui de son actionnaire. Ceci est cohérent car, en
réalité, le droit n'a pas prise sur les corps, pas plus que sur
les groupes, il doit, pour cela, recourir à un artefact, celui de la
personnalité morale qui ne fait pas, en tout cas, défaut à
l'entreprise publique. Le respect de cette dissociation, rapprochera davantage
le droit de l'OHADA à celui applicable en France et s'éloignera,
certainement du droit américain des sociétés selon lequel
l'actionnaire reste maître de l'entreprise, à la seule
réserve de la prohibition de la dilapidation des biens de l'entreprise
et sous réserve que l'entreprise publique soit cotée en bourse.
Le principe de la dissociation devrait s'étendre
également à d'autres domaines comme celui de la concurrence. En
effet, dans le cadre de la concurrence, l'on observe que le législateur
européen a pris de l'avance. Il a procédé, en effet,
à une distinction entre lesnotions de pouvoir « public » et
d'actionnaire dans « l'entreprise publique » (80/723, J.O.C.E., L 195
du 29 juillet 1980 relative à la transparence des relations
financières entre les Etats membres et les entreprises publiques). Il
est écrit en effet, que la transparence « doit permettre de
distinguer clairement entre le rôle de l'Etat en tant que pouvoir public
et son rôle en tant que propriétaire, pour que soient
déterminées les limites de l'application du droit de la
concurrence ». Cette délimitation, procède certainement de
la reconnaissance du fait que l'Etat peut agir, soit en exerçant
l'autorité publique, soit en exerçant des activités
économiques de caractère industriel et commercial, consistant
à offrir des biens et des services sur le marché.
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