L'etat-actionnaire dans une société issue de l'OHADA. Cas de Congo Airways société anonyme avec conseil d'administration

1.3. Structure du capital social de Congo Airways.

Le capital social est indispensable à la naissance de la société et sa constitution fait partie des conditions exigées par le législateur pour la validité du contrat de société. Toute société doit avoir un capital social qui est indiqué dans ses statuts^21(*). Le capital social représente la somme totale des apports effectués par les associés et dont le montant minimum est déterminé légalement pour les SA^22(*) et conventionnellement pour autres formes des sociétés.

La structure de l'actionnariat correspond à la répartition des droits de vote dans une entreprise sur base des titres détenus par les actionnaires. La connaissance de l'actionnariat, sa stabilité et sa fidélité, sont des éléments particulièrement importants. Elle permet aux dirigeants des entreprises de développer leur stratégie, en tenant compte notamment des objectifs des différents actionnaires.

La société Congo Airways SA avec CA a été créée par la volonté de huit actionnaires qui avaient décidé de mettre en commun leurs apports pour constituer son capital social. Il s'agit de :

N°	Nom de l'actionnaire	Nature juridique	Type de personne
	1. la République Démocratique du Congo	L'Etat congolais	Personne morale de droit public
	2. la Caisse Nationale de Sécurité Sociale (CNSS)	Etablissement Public	Personne morale de droit public
	3. la Société Commerciale des Transports et des Ports (SCTP) SA	Société commerciale	Personne morale de droit privé
	4. le Fonds de Promotion de l'Industrie (FPI)	Etablissement Public	Personne morale de droit public
	5. l'Office de Gestion du Fret Multimodal (OGEFREM)	Etablissement Public	Personne morale de droit public
	6. la Régie des Voies Aériennes (RVA) SA	Société commerciale	Personne morale de droit privé
	7. la Générale des Carrières et des Mines (GECAMINES) SA	Société commerciale	Personne morale de droit privé
	8. les salariés de Congo Airways SA	Personnes physique	Personnes physiques

Tableau 2 : La nature juridique des actionnaires de Congo Airways

Le capital social de Congo Airways est fixé, au moment de notre étude, comme mentionné ci-haut, à la somme de CDF 109.121.842.694,20 (Francs congolais cent et neuf milliards cent-vingt-un millions huit cent quarante-deux mille six cent nonante quatre, vingt centimes), divisé en dix mille (10.000) actions de dix millions neuf cent douze mille cent quatre-vingt-quatre, vingt-six centimes Francs congolais (10.912.184,26 CDF) chacune (...).

Le capital social de Congo Airways est structuré de la manière suivante :

N°	Actionnaires	Pource- ntage	Nombre d'actions^23(*)
	1. La République Démocratique du Congo	39,92	3 991,58
	2. La Caisse Nationale de Sécurité Sociale « INSS »	30,68	3 068,13
	3. La Société Commerciale des Transports et des Ports « SCTP »	8,52	852,26
	4. Le Fonds de Promotion de l'Industrie « FPI »	8,52	852,26
	5. La Régie de Voies Aériennes « RVA »	5,54	553,97
	6. L'Office de Gestion du Fret Multimodal « OGEFREM »	3,41	340,90
	7. La Générale des Carrières et des Mines « GECAMINES »	1,70	170,45
	8. Les employés de Congo Airways	1,70	170,45
		100%	10.000,00

Tableau 3 : Structure du capital social de Congo Airways SA. (Source : Article 7 des Statuts de Congo Airways SA avec CA, version de Mai 2016.)

Il appert de cette structure (Tableau 3) que le capital social de Congo Airways SA avec CA est constitué principalement des apports des actionnaires personnes morales telles que renseignées dans le tableau 2 ;il y a également la présence des salariés.

1.3.1. Actionnariat des personnes morales chez de Congo Airways

L'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique ne définit pas l'actionnariat, mais pour Larousse (2009), ce mot désigne, « le fait d'être actionnaire ; l'ensemble des actionnaires », mieux, « le système dans lequel le capital des entreprises est divisé en actions ».

Parmi les actionnaires, personnes morales constituant le capital social de congo Airways, il y a les apports personnes morales de droit public et ceux des personnes morales de droit privé.

1.3.1.1. Les apports des personnes morales de droit public.

Quatre personnes morales de droit public ont contribué par les apports au capital social de Congo Airways, l'Etat congolais, la CNSS, le FPI et l'OGEFREM.

1.3.1.1.1. L'Etat congolais

L'Etat a le pouvoir d'imposer sa volonté au moyen d'actes unilatéraux, cependant, il ne peut forcer personne à contracter. Les partenaires de l'Etat ont toujours manifesté leur consentement par la signature des statuts et non parce qu'ils sont forcés de le faire par celui-ci. C'est dans ce sens que CARTIER-BRESSON (2010, p. 106) et LUKOMBE NGHENDA (2009, pp. 146-147)affirment que cette dimension contractuelle peut certes sembler purement formelle, étant donné que le contenu des statuts a souvent été largement déterminé par l'Etat. NGUYEN QUOC (1999, p. 67) abonde aussi dans le même sens et considère que « si les entreprises publiques en forme de société semblent avoir été créées conformément au droit des sociétés, la réalité des opérations effectuées dénote l'existence d'une volonté unilatérale et prépondérante de la puissance publique ». Il qualifie par conséquent cette création de « pseudo-contractuelle ».

De ce fait, l'Etat passe sous silence la nature contractuelle des statuts, en méconnaissant, le plus souvent, les composantes intentionnelles spécifiques au contrat de société. Or les statuts sont la formalisation, requise par la loi, des éléments constitutifs de la société, notamment, la volonté. Les statuts doivent être établis par écrit et déterminer notamment le montant du capital social, la forme, l'objet social, les principales règles d'administration et de fonctionnement de la société. Après avoir souscrit l'intégralité du capital social, les actionnaires peuvent signer les statuts : c'est par cette signature que se manifeste l'accord donné à la création de la société, et c'est à compter de cette date que la société est réputée constituée. Le plus souvent, l'Etat ne respecte pas scrupuleusement ces règles, ce qui a poussé NGUYEN QUOC (1999, p. 48) cité par CARTIER-BRESSON (2010, p. 106)à affirmer que « le régime des statuts des entreprises publiques est le plus imperméable au droit des sociétés, qui considère les statuts des sociétés comme des contrats pour l'élaboration et la modification desquels la volonté des actionnaires joue un rôle prépondérant ».

C'est ici qu'il importe de distinguer l'élaboration des statuts de leur adoption, qui ne peut, tout comme la modification, résulter que de l'approbation des actionnaires. Il est fréquent que le contenu des statuts soit largement déterminé par l'Etat s'il est fondateur de la société. La constitution d'une société ne peut résulter que d'une manifestation de volonté de tous les associés. Mais cela ne veut pas dire que l'absence de négociation peut ôter aux statuts leur caractère contractuel, elle en fait plutôt un contrat d'adhésion. Cela étant, on se rend compte que les actionnaires privés ne signent pas nécessairement un document qu'ils ont librement élaboré.

L'AUSCGIE est truffé des dispositions impératives, ce qui laisse peu, la place aux négociations quoique la liberté contractuelle soit bien inaugurée du fait de l'absence d'une autorisation préalable à la constitution d'une SA dans les pays de l'espace OHADA. Cependant, ladite liberté est largement occultée par la position des forces ; un fondateur qui apporte la majorité des fonds est naturellement en mesure de faire prévaloir sa volonté. C'est par sa position de force que l'Etat fondateur impose ses vues, non forcément par des procédés de puissance publique.

Toutefois, la méconnaissance assez large par l'Etat, des composantes intentionnelles spécifiques au contrat des sociétés ne rend pas pour autant fictive sa qualité d'actionnaire. Car, à côté de la mise en commun d'apports, la volonté de participer au bénéfice ou à l'économie qui en résulte et l'affectio societatis sont habituellement présentés comme les caractères fondamentaux de toute société, et ça ; l'Etat ne passe outre. Cette affirmation est aussi soutenue par CARTIER-BRESSON (2010, p. 109) lorsqu'elle donne la définition de l'Affectio societatis en mentionnant que ce dernier est (...) la volonté de collaborer avec ses associés sur un pied d'égalité. Lorsque cette volonté fait défaut, une société peut être considérée comme fictive et il appartient alors au juge de prononcer nullité (...). Comme l'affirme LUKOMBE NGHENDA, dans d'autres pays où la pratique des sociétés communes, est bien suivie, la difficulté à déceler l'affectio societatis chez l'Etat a conduit nombre d'auteurs à considérer sa qualité d'actionnaire comme purement formelle. Mais cette analyse correspond moins au droit positif qu'à une conception classique largement battue en brèche.

L'apport en capital par une opération contractuelle est la source du lien qui unit la République Démocratique du Congo, l'actionnaire, à la société Congo Airways SA avec CA. C'est l'apport qui lui a permis d'en devenir membre, et qui lui a conféré un droit de créance envers elle. La mise à disposition d'un bien au profit d'une personne morale constitue la seule condition véritablement indispensable à l'acquisition de la qualité d'actionnaire. L'Etat ne peut, selon CARTIER-BRESSON (2010, pp. 109-110)échapper à cette règle, car la création de société anonyme par l'Etat comporte de nombreux éléments d'originalité, la relation qui s'instaure entre l'Etat actionnaire et la société n'est pas distincte de celle qui existe habituellement entre une société anonyme et ses actionnaires. Ce lien ne découle pas du contrat de société, mais de la détention d'un titre auquel sont attachés les droits d'associé, et qui constitue la contrepartie d'un apport à la société.

C'est à ce titre et, au regard de la structure ci-dessus du capital social de Congo Airways SA avec CA contenue dans ses Statuts, version de Mai 2016, que l'Etat est l'actionnaire ayant la plus grande participation par rapport aux autres, sans évidemment, détenir la majorité absolue. Il participe à la proportion de 39,92%. Toutefois, comme nous l'avons dit plus haut, nous nous référons également à la structure du capital social qui figure dans la version initiale des Statuts de 2014 où l'Etat avait une majorité absolue. Cependant, il va de soi, au regard de cette nouvelle participation que l'Etat a la majorité simple.

Les personnes morales de droit public participant au capital social de Congo Airways à l'instar de l'Etat, sont les établissements publics.

* ²¹ Article 61 de l'AUSCGIE

* ²² Article 387 de l'AUSCGIE

* ²³ La structure de l'actionnariat du capital social de Congo Airways SA avec CA, nous l'avons dit plus haut, contrarie l'article 387 in fine de l'AUSCGIE, en ce que la valeur nominale des actions n'est pas exprimée en nombre entier.