Réformer le code civil.

Première partie : Pourquoi réformer le Code civil ?

24. Selon la célèbre formule du doyen Carbonnier, le Code civil semble demeurer la « Constitution civile de la France »³³. L'intensité de ce message est réelle, toutefois de nombreuses illustrations prouvent que cette formule, si bien rédigée soit-elle, en raison notamment de la qualité de son auteur, n'est plus vraie aujourd'hui. Si le Code civil a été, il n'est plus. Nier le succès du Code civil n'est pas le but de notre étude. En effet, il ne fait pas de doute que cette oeuvre a rempli de manière honorable sa fonction de constitution civile : il a structuré, révélé et organisé notre société. Une constitution civile est faite pour durer³⁴, plus encore qu'une constitution politique, en raison de la lente évolution de l'homme et de ses habitudes (à l'inverse des changements réguliers de gouvernement de la société politique). Le Code civil, constitution civile, a duré, mais deux-cent-onze ans après sa promulgation, le temps est venu pour lui de subir de profonds changements.

25. Pourquoi revenir sur une oeuvre vieille de plus de deux siècles qui, en apparence, témoigne d'une autorité suprême ? Il ne faut pas se résigner devant une telle tâche, refuser d'agir c'est conduire à la ruine du Code, bien entamée déjà. Après le succès, le Code civil affronte le temps des épreuves. A la question « Pourquoi réformer le Code civil ? » il convient d'apporter deux réponses. D'une part, la réforme du Code civil est nécessaire afin de remédier à ses innombrables défauts (Chapitre 1). Ces derniers sont la source de la perte d'autorité du Code, il n'est plus qu'un symbole, il devrait pourtant demeurer une oeuvre unificatrice et effective. Notre Code n'est plus compris, n'est plus vécu. Il a certes construit la France, mais il ne survit pas à l'Europe. Ainsi, la réforme du Code civil est nécessaire afin de l'adapter à l'avenir de notre société moderne : l'Europe (Chapitre 2).

³³ J. Carbonnier, « Le Code civil », in P. Nora, Les lieux de mémoire, t. II, La nation, p. 293 et s.

³⁴ Y. Gaudemet, « Le Code civil, Constitution civile de la France », in 1804-2004, Le Code civil un passé, un présent, un avenir, ouvr. préc., spéc. p. 299.

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CHAPITRE 1 - REMEDIER AUX DEFAUTS

26. Envisager la réforme du Code civil ne peut se faire sans constatation de ce qui ne fonctionne plus, autrement dit, il convient d'envisager les défauts du Code civil. Un défaut signifie communément un manque, une insuffisance. Inévitablement, le Code civil souffre d'insuffisance, il n'est pas complet puisqu'il ne peut pas tout prévoir : tels étaient déjà les mots de Portalis dans son discours préliminaire. Cependant, un Code imparfait ne va pas de pair avec un Code faible, défectueux, vicié. Dès lors, une réforme du Code civil doit s'envisager aux travers des deux défauts majeurs qui touchent aujourd'hui notre Code civil : sa complexité (Section 1) et son vieillissement (Section 2).

Section 1 - La complexité

27. La complexité dont souffre le Code tient à la combinaison de deux facteurs : le Code civil n'est plus symbole d'unité (1) alors même que celle-ci devrait constituer sa raison d'être. Le Code civil, au-delà de n'être qu'une compilation de textes, n'est plus source de sécurité juridique (2) : il est illisible, incohérent. Autrement dit, il ne constitue plus le Code civil de tous les français.

§1 - L'absence d'unité du Code civil

28. En 1804, le Code civil avait pour principale ambition de symboliser l'unité du droit civil français. Deux cents onze plus tard, il apparaît que le Code ne satisfait plus à cette ambition. En effet, sa complexité constitue la cause de cette absence d'unité. Dans quelle mesure ? L'unité d'un code postule de sa cohérence, une oeuvre unitaire est ainsi, par nature, cohérente. Le Code civil a certes constitué une oeuvre cohérente, mais en 2015 il ne s'agit plus que d'un recueil de droit civil (A). Au sein même de son corpus, l'oeuvre n'a plus de raison d'être. Ce propos est aggravé lorsque l'on envisage la deuxième facette de cette absence d'unité : le droit civil se développe désormais hors du Code (B). Dès lors, quelle est l'utilité d'un Code civil si ce dernier ne contient plus l'ensemble du droit civil français ?

29. Il y a une dizaine d'années, lors de la célébration du Bicentenaire du Code civil, se posait la question de savoir si l'on fêtait « le bicentenaire d'un Code vivant, solide d'avoir

A - Un recueil de droit civil plus qu'une oeuvre cohérente

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trop longtemps vécu, ou d'un Code mort d'avoir trop vécu, d'un fantôme de Code »³⁵. L'interrogation se pose encore aujourd'hui.

30. L'on se doit en effet, lorsqu'il s'agit d'envisager l'avenir du Code civil, de se poser la question suivante : ce texte est-il réduit à l'état de compilation dépassée ? Compiler signifie « écrire un ouvrage, fait d'un assemblage de textes empruntés, de morceaux puisés dans d'autres ouvrages »³⁶. Cette définition du terme « compiler » est aux antipodes de celle de « codifier », laquelle signifie « rassembler en un seul corps des textes législatifs ou réglementaires, des coutumes, etc »³⁷. Se cache derrière cette définition l'idée d'une certaine cohérence. Il s'agit aujourd'hui, pour notre Code civil, de survivre aux épreuves.

31. Depuis 1804, le Code civil n'est pas, fort heureusement, resté inchangé. Un code ne peut rester immuable. Selon Portalis lui-même, le Code civil ne pouvait « enchaîner le temps »³⁸. Depuis les années 1980 un mouvement de réforme a été engendré, mettant à jour une moitié du Code. Cette mise à jour a réduit le Code civil à l'état de compilation de textes hétérogènes³⁹. Ces nouveaux textes ne sont que juxtaposés et non intégrés, ordonnés, et cela en raison de leur date, leur portée ou bien leur esprit qui diffèrent. « Le Code civil a parfois les allures d'un monstre »⁴⁰, voilà qui résume bien l'état de notre Code civil actuel. En effet, au-delà d'un certain seuil, les lois particulières, les réformes successives, les créations prétoriennes (voir infra §77 et s.) ont eu pour seule et malheureuse conséquence une défiguration du Code civil français.

32. La problématique n'est pas celle du contenant mais du contenu. N'est pas remise en cause l'idée selon laquelle le Code civil constitue un monument historique dont le prestige du contenant est intact⁴¹, l'on peut même, sans s'y risquer, assimiler le Code civil français à une relique, un code devenu « lieu de mémoire »⁴². Mais est-ce la destinée, la fonction d'un Code, que de n'être qu'un lieu de mémoire, un symbole ? Surtout, le Code civil français

³⁵ Ph. Rémy, « Regards sur le Code », in Le Code civil 1804-2004, Livre du Bicentenaire, Dalloz, Litec, 2004, p. 99 et s., spéc. p. 102.

³⁶ Dictionnaire Larousse, voir « compiler ».

³⁷ Dictionnaire Larousse, voir « codifier ».

³⁸ Discours préliminaire sur le projet de Code civil, présenté le 1^er pluviose an IX, in J.-E.-M. Portalis, Ecrits et discours juridiques et politiques.

³⁹ En ce sens voir J.-L. Halpérin, Le Code civil, 2^ème édition, Dalloz, 2003, p. 126.

⁴⁰ J.-L. Halpérin, ibidem.

⁴¹ B. Fauvarque-Cosson ; S. Patris-Godechot, Le Code civil face à son destin, La documentation française, Ministère de la justice, 2006.

⁴² L'expression « lieu de mémoire » est employée par J. Carbonnier, voir notamment « Le Code civil », in Livre du bicentenaire, ouvr. préc., p. 19. Sur ce point , voir les parallèles effectués par R. Cabrillac, « Le symbolisme des codes », in Mélanges Fr. Terré, Dalloz, 1999, p. 211 et s., spéc. p. 216.

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constitue-t-il encore aujourd'hui le reflet de notre droit commun ? Rien n'en est moins certain.

33. Demeurer le droit commun c'est l'objet même du Code civil⁴³, celui-ci ne doit pas se distiller en une réglementation pointue, spéciale. Un éclatement entre normes communes et normes spéciales est nécessaire et ces deux types de normes doivent pouvoir réussir à cohabiter harmonieusement. Malheureusement, toute nouvelle loi, nouvelle forme, affecte de facto l'autorité du Code. Lors de l'élaboration de nouveaux codes par exemple, les grands principes du Code civil peuvent être atteints, et la multiplication des Codes entraine de surcroît une dilution du droit commun⁴⁴. Ces nouveaux codes énoncent des règles générales⁴⁵, à l'instar du Code civil. Des règles générales ne doivent-elles pas trouver leur place dans un Code civil, porteur du droit commun ? La réponse devrait être positive, mais ces nouveaux codes spéciaux et les principes généraux qu'ils énoncent n'offrent plus, au Code civil, qu'une place de figurant⁴⁶.

34. Le constat est alors le suivant : le Code civil français n'offre aujourd'hui qu'une vision trompeuse mais surtout incomplète du droit civil français, surtout il ne reflète pas le droit commun. S'agit-il alors encore de « la constitution civile de la France⁴⁷ » ? La réponse est sans conteste négative, le Code civil français perd haleine, suffoque, il a été, mais n'est plus. Le Code civil a pu revêtir, à l'origine, la forme d'une Constitution civile des français, la volonté de ses auteurs ayant été d'organiser l'ensemble des aspects de la société civile. Cependant, il faut se rendre à l'évidence : aujourd'hui, le Code civil n'est qu'un recueil de lois civiles, à l'instar des nouveaux codes qui ne constituent pas des oeuvres législatives raisonnées⁴⁸. Pourquoi une telle chute vertigineuse depuis une cinquantaine d'années ? D'abord parce que l'esprit même du Code civil, à savoir son unité, s'est transformé en raison de modifications profondes, de réformes particulières⁴⁹. Le Code civil est alors « rabattu au

⁴³ B. Fauvarque-Cosson ; S. Patris-Godechot, ouvr. préc., p. 95.

⁴⁴ N. Molfessis, « Le Code civil et le pullulement des codes », in 1804-2004, Le Code civil un passé, un présent, un avenir, Dalloz, 2004, p. 334.

⁴⁵ Exemple du Code de la consommation, voir sur ce point F. Beauchard, « Remarques sur le Code de la consommation », in Mélanges Cornu, p. 14 ; D. Bureau, « Remarques sur la codification du droit de la consommation », D. 1994. p. 297.

⁴⁶ B. Fauvarque-Cosson ; S. Patris-Godechot, ouvr. préc., p. 96.

⁴⁷ J. Carbonnier, « Le Code civil », in P. Nora, Les lieux de mémoire, t. II, La nation, p. 293 et s.

⁴⁸ Par exemple le Code de procédure civile (1806), le Code de commerce (2007), voir sur ce point Y. Gaudemet, « Le Code civil, Constitution civile de la France », in 1804-2004, Le Code civil un passé, un présent, un avenir, ouvr. préc., spéc. p. 305

⁴⁹ Voir sur ces réformes et modifications D. Tallon, « Grandeur et décadence du Code civil français », in Mélanges M.Fontaine, Editions Larcier, 2003, p. 279.

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rang de recueil de législation civile »⁵⁰, Code civil qui est voué à n'être plus qu'« une collection de lois chaque jour moins complète »⁵¹. Cette nature de recueil de lois civiles lui fait évidemment perdre sa légitimité, qu'il s'agisse d'une légitimé politique ou sociale, ce qu'il conviendra d'envisager ultérieurement.

35. Au-delà de l'incohérence au sein même du Code civil, ce dernier souffre d'un autre mal, plus grave encore. Le droit civil bien qu'il se situe dans le Code civil, de manière éparse certes, se situe aujourd'hui également hors du Code. La base commune du droit français que constitue le Code civil tend à disparaître en raison d'un phénomène inquiétant : l'éclatement du droit civil hors du Code civil.