L'innovation, la création végétale et la propriété industrielle: quelles évolutions possibles ?

Chapitre 2 : Le végétal sujet de droit.

Le végétal est un sujet de droit. Aussi son traitement va dépendre du statut juridique dont il fait l'objet. Ces dernières années on observe un changement de paradigme lié au végétal comme sujet de droit.

Ce changement de paradigme plutôt que de laisser les ressources génétiques patrimoines commun de l'humanité (comme le prévoit un engagement de la FAO de 1983^173(*)) fait de ces ressources génétiques une ressource placé sous le sceau de la souveraineté nationale.

Ce changement de paradigme est intervenu au moment même où le statut de patrimoine commun de l'humanité avait été renforcé par cette résolution, la Convention sur la diversité biologique^174(*) (CDB) est venue, notamment, entériner le principe du partage équitable des avantages.

Ainsi selon Frédéric Thomas^175(*)  ceci est du à plusieurs facteurs :

« Schématiquement, on peut dire qu'il y a eu réaction en chaîne : l'irruption des biotechnologies dans le champ de l'amélioration des plantes a bouleversé le mode d'appropriation de l'innovation variétale, passant du certificat végétal au brevet, changement entraînant à son tour le renversement du statut de la biodiversité, de patrimoine commun de l'humanité à une banale ressource relevant des souverainetés nationales et pouvant faire l'objet d'appropriations privées et collectives. La CDB entérine ces grandes manoeuvres sous des atours écologiques. Parmi les mécanismes qu'elle met en place, l'article 8 incite les États à encourager les connaissances et les pratiques des populations locales qui contribuent à la conservation de la biodiversité (voir article 8 alinéa J CDB)^176(*). Les savoirs, les savoir-faire et les pratiques autochtones font leur entrée dans le droit international. »

C'est ainsi que ce changement de paradigme illustre une nouvelle logique d'appropriation à la fois souveraine et privée des ressources phytogénétiques qui peut laisser penser que la propriété intellectuelle est inadaptée au végétal.

Cette nouvelle logique sort du champ théorique des « communs » puisque l'appropriation de la ressource est à la fois privée et souveraine. Elle vise un compromis entre promotion de l'innovation et respect des ressources génétiques locales.

Promotion de l'innovation par l'imposition du brevet ou d'un droit sui-generis évoqué par l'article 27-3 de l'ADPIC ^177(*) et par la facilitation de l'accès aux ressources en l'article 15-2 de la CDB^178(*).

Par ailleurs, le respect du droit des ressources génétiques autochtones et des ressources souveraines est garanti par deux instruments de force inégales, le premier étant une convention cadre et le second une résolution.

Ce dernier est La Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones^179(*) qui énonce le droit des peuples autochtones sur leurs ressources génétiques^180(*). Cette déclaration résulte d'une adoption longue et périlleuse témoignant de la frivolité des Etats quant à leur souveraineté territoriale. Cette déclaration s'adresse à une catégorie définie de manière obscure^181(*). Et son champ d'application reste aussi limité que son effectivité.

Il est permis de la comparer à la CDB qui semble avoir d'avantage d'impact concernant l'innovation et les ressources génétiques puisqu'il apparait que l'équilibre entre accès aux ressources génétiques et respect de la souveraineté sur ces ressources est d'avantage traité par la CDB.

Au delà de la question du conflit d'interprétation extrêmement difficile à trancher entre, un peuple autochtone réclamant son dû, un Etat réclamant sa souveraineté et une entreprise de bioprospection revendiquant ses droits contractuels sur des ressources génétiques^182(*), la CDB apparaît comme étant le symbole de la patrimonialisation Etatique.

Par ailleurs l'établissement d'un régime international d'accès et de partage des avantages (APA), en partie issu de la pression des pays Megadivers^183(*), était au départ prévu par la CDB comme étant le premier des trois objectifs de la CDB^184(*) mais était laissé à des contrats bilatéraux.

Lors de la Septième conférence des parties à la CDB, une proposition visant à rendre obligatoire aux membres de la CDB, le régime d'accès et de partage des avantages a été faite. Ce régime avait pour objectif d'encadrer les échanges de ressources génétiques. Aujourd'hui cette proposition est passée en arrière plan du fait du protocole de Nagoya issu de la de la 10eme réunion de la conférence des parties à la CDB.

Ce protocole est entré en vigueur le 12 octobre 2014 et met en place le mécanisme APA. Ce mécanisme (voir annexe 4 et 5) met en place un cadre légal ou l'utilisateur demande le consentement préalable du fournisseur et mettent en place des conditions convenues d'un commun accord les modalités d'accès de partage « juste et équitable des avantages généré à partir de l'utilisation » Les avantages peuvent être monétaires et non monétaire.

Ce mécanisme a été revendiqué notamment par les pays Megadivers et les pays du Sud, pour certains auteurs^185(*) sa victoire résulte d'une alliance entre les pays du Sud et les industries biotechnologiques. Bien que les « pays du sud » et les industries biotechnologiques recouvrent des réalités extrêmement différentes (ce ne sont pas tous les pays du sud qui ont contesté le patrimoine commun de l'humanité ni même toutes les industries biotechnologique), la nouvelle logique est à l'oeuvre. Il s'agit pour ces pays du sud d'obtenir un retour sur leurs ressources génétiques

Par ailleurs cet APA comporte réellement des difficultés d'application quant à la volonté de partager les avantages avec les communautés autochtones locales^186(*).

Ce qu'il est intéressant de noter c'est d'une part la difficulté d'identifier ces communautés et d'autre part que dans cette difficulté réside une des inadaptations de la PI aux ressources végétales

En effet selon Yentcharé Pag-yendu : « Il apparaît donc que cette construction fictive, contenue au sein du Protocole de Nagoya, au-delà d'être floue, contraint les États parties à cette convention internationale à un exercice difficile de définition d'identité, qui pourrait, au pire des cas, être sans issue. Et quand bien même elle serait totalement assumée par ses membres, elle n'en serait pas moins opportuniste, car orientée vers la protection d'un intérêt immédiat. En effet, il est déjà apparu dans l'histoire que, derrière le voile de l'autochtonie, pouvaient se cacher de véritables jeux de positionnements géostratégiques.»

Il semblerait néanmoins que l'approche du Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l'alimentation et l'agriculture TIRGPAA adopté sous l'égide de la FAO représente une approche légèrement différente qui serait plus proche des « communs » que d'un échange intéressé des ressources génétiques.

En effet les 64 cultures et plantes fourragères, les plus importantes pour la sécurité alimentaire, peuvent être vus comme des « communs limités »^187(*) dans la mesure où elles sont reconnus essentielles pour le bien commun et la disponibilité sans restriction^188(*) est inséré dans l'accord type de transfert de matériel. Néanmoins ces ressources demeurent un patrimoine vivant^189(*).

La reconnaissance de ces 64 cultures a le mérite d'afficher clairement le rôle indispensable des Etats dans l'échange des ressources génétiques mais ne permet pas d'inciter à la recherche dans un contexte légalement stimulant. En effet la coexistence d'instruments de droits d'accès et de propriété intellectuelle bloque une gestion optimale des ressources génétiques. Ainsi, comme le démontre Trommetter Michel^190(*) si on prend le cas des ressources génétiques de la tomate (non couverte par le TIRGPAA donc par la CDB), une entreprise de biotechnologie a tout intérêt à ne pas contractualiser l'usage de ressources génétiques autochtones dans la mesure où il est impossible de déterminer ex post les variétés utilisés lors d'un programme de sélection. Par ailleurs la contractualisation de contrats de prospection comporte de nombreux risques tels l'interdiction d'utiliser un COV sur la variété ou un brevet sur un caractère phénotypique.

Il en ressort un cadre légal international complexe et les ressources végétales peuvent être tantôt couvertes par la CDB ou par la FAO en fonction de leur nature.

Pourtant ce n'est pas tant le cadre international complexe (CDB/FAO/TIRGPAA) qui provoque les antis communs mais bien les titres d'accès COV et brevet dans la mesure ou ceux-ci sont réellement contraignants. Et comme le constate Laurence R. Heifer^191(*): «TRIPs has teeth»^192(*)

En effet, et ce sont surtout ces dents qui à travers des règles détaillées compréhensibles et substantiellement renforcées par un système de règlement des différents dissuasif, vont enterrer l'idée d'un héritage commun de l'humanité en imposant notamment la protection des variétés végétales et le brevetage des procédés micro biologiques.

Ce cadre général international en définitive donne une place prépondérante à la propriété privée. Ugo Mattei défini la nouvelle logique d'échange des ressources génétiques comme cela :

« Un changement général de sensibilité, qui conduirait à faire du « commun » la perspective centrale, poserait les fondations d'un renversement qui se jouerait sur le plan technico-juridique.»

Il s'agit donc de dévoiler, de dénoncer et de dépasser le paradoxe hérité de la tradition constitutionnelle libérale : celui d'une propriété privée davantage protégée que la propriété collective. »

Effectivement le renversement en faveur des communs dans un contexte de droit intellectuel sur les ressources génétiques ayant bloqué l'accès aux ressources et subséquemment l'innovation, est nécessaire.

Mais en énonçant ce paradoxe Ugo Mattei réalise une prise de position en soi car il affirme en filigrane son idéal : remettre la propriété collective au coeur du système en modifiant le paradoxe hérité de la tradition constitutionnelle libérale.

Vouloir renverser la tradition constitutionnelle libérale suppose de s'en prendre aux différentes constitutions pour réaffirmer la propriété collective. Or il semblerait que certains Etats manifestent déjà une capacité à contourner le cadre ADPIC/CDB193(*). C'est entre autres pour cela qu'il apparait désuet d'observer le champ des communs uniquement comme un conflit entre propriété privé et propriété collective.

Or Ugo Mattei ne précise pas réellement sa pensée lorsqu'il veut « dévoiler dénoncer et dépasser » ce paradoxe. C'est regrettable car en matière de ressources biologique l'une des solutions pourrait donner lieu à une appropriation collective universelle passant non pas par un renversement d'une quelconque tradition constitutionnelle mais par le contrat, ironie du sort, de droit privé.

C'est pour cette raison qu'il convient de qualifier les outils de gestion collective de « nouveaux » car ils permettent de dépasser le cadre gestion privée ou gestion publique des ressources végétales tout en empêchant un blocage de l'innovation.

IV Une gestion des ressources végétales sans blocage de l'innovation.

En effet pour dénoncer, dévoiler et dépasser ce paradoxe il existe différentes solutions. Ou bien l'analyse porte sur le secteur public en contradiction avec le secteur privée ou bien il est possible d'aller plus loin divisant ce dépassement à travers deux types d'outils liés à la PI, les outils après publications des brevets ou COV (ex post) ou des outils avant publications (ex ante) qui peuvent permettre d'imaginer des nouvelles formes de titres de propriétés intellectuelles.

Il est possible d'obtenir une gestion ex post des titres de propriétés sur le végétal (chapitre 1) avec des initiatives internationales tel le PIPRA^194(*) Ou bien il est possible d'utiliser le contrat de droit privé type General Public licences^195(*) (GPL) ou copyleft^196(*), cela devant permettre l'innovation par la mise en place de titres de propriétés intellectuelles ex ante (chapitre 2)

* ¹⁷³ Cette engagement adopté en 1981 avec la résolution 6/81 fut adopté en 1983 : E. Plant genetic resources (follow-up of conference resolution 6/81)The Conference commended the Director-General for the comprehensive report contained in document C 83/25, which he had prepared as requested in Resolution 6/81 adopted by the Twenty-first Session of the Conference. It fully supported the basic principles contained therein, according to which plant genetic resources should be considered as a common heritage of mankind and be available without restrictions for plant breeding, scientific and development purposes to all countries and institutions concerned.

* ¹⁷⁴ La Convention sur la diversité biologique (CDB) est un traité international adopté lors du sommet de la Terre à Rio de Janeiro en 1992, avec trois buts principaux (conservation de la biodiversité ;

L'utilisation durable de ses éléments et le partage juste et équitable des avantages découlant de l'exploitation des ressources génétiques.) La CDB donne lieu à des conférence des parties qui ajoute des protocoles à la convention. Le protocole dit de Nagoya dernier en date de 2010 vise notamment à lutter contre la bio piraterie c'est-à-dire l'usage indu de ressources génétiques d'un Etat.

* ¹⁷⁵ Thomas Frédéric, « Biodiversité, biotechnologies et savoirs traditionnels. du patrimoine commun de l'humanité aux ABS (access to genetic resources and benefit-sharing) », Revue Tiers Monde 4/2006, infra n 17.

* ¹⁷⁶ « Chaque partie contractante, dans la mesure du possible et selon qu'il conviendra (...) sous réserve des dispositions de sa législation nationale, respecte, préserve et maintient les connaissances, innovations et pratiques des communautés autochtones et locales qui incarnent des modes de vie traditionnels présentant un intérêt pour la conservation et l'utilisation durable de la diversité biologique et en favorise l'application sur une plus grande échelle, avec l'accord et la participation des dépositaires de ces connaissances, innovations et pratiques, et encourage le partage équitable des avantages découlant de l'utilisation de ces connaissances, innovations et pratiques » (CDB, 1992).

* ¹⁷⁷ Prec, Art 27-3 Les Membres pourront aussi exclure de la brevetabilité; b) les végétaux et les animaux autres que les micro-organismes, et les procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux ou d'animaux, autres que les procédés non biologiques et microbiologiques. Toutefois, les Membres prévoiront la protection des variétés végétales par des brevets, par un système sui generis efficace, ou par une combinaison de ces deux moyens. Les dispositions du présent alinéa seront réexaminées quatre ans après la date d'entrée en vigueur de l'Accord sur l'OMC.

* ¹⁷⁸ Art Article 15. Accès aux ressources génétiques. 2. Chaque Partie contractante s'efforce de créer les conditions propres à faciliter l'accès aux ressources génétiques aux fins d'utilisation écologiquement rationnelle par d'autres Parties contractantes et de ne pas imposer de restrictions allant à 1'encontre des objectifs de la présente Convention.

* ¹⁷⁹ Résolution adoptée par l'Assemblée générale de l'ONU le 13 septembre 2007 à la majorité de 143 voix contre 4 (États-Unis, Canada, Australie et Nouvelle-Zélande) http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_fr.pdf

* ¹⁸⁰ Art 31 : Les peuples autochtones ont le droit de préserver, de contrôler, de protéger et de développer leur patrimoine culturel, leur savoir traditionnel et leurs expressions culturelles traditionnelles ainsi que les manifestations de leurs sciences, techniques et culture, y compris leurs ressources humaines et génétiques, leurs semences, leur pharmacopée, leur connaissance des propriétés de la faune et de la flore, leurs traditions orales, leur littérature, leur esthétique, leurs sports et leurs jeux traditionnels et leurs arts visuels et du spectacle. Ils ont également le droit de préserver, de contrôler, de protéger et de développer leur propriété intellectuelle collective de ce patrimoine culturel, de ce savoir traditionnel et de ces expressions culturelles traditionnelles.

* ¹⁸¹ Il n'y a d'ailleurs pas de définition de peuples autochtone au sein de la résolution, il faudra se contenter de l'annexe de la déclaration qui ne définit pas clairement la notion de peuple autochtone

* ¹⁸² Dans les faits la situation dépendra du cadre constitutionnel du pays concerné et de l'intégration de la CDB, de la déclaration des nations unis sur les droits des peuples autochtones et des ADPIC dans ce cadre.

* ¹⁸³ Le Brésil, la Chine la Colombie le Costa Rica, l'Inde l'Indonésie, le Kenya, le Mexique, le Peru, les Philippines l'Afrique du Sud et le Venezuela. Voir Thomas Frédéric, « Biodiversité, biotechnologies et savoirs traditionnels. du patrimoine commun de l'humanité aux ABS (access to genetic resources and benefit-sharing) », Revue Tiers Monde 4/2006 (n° 188) , p. 825-842. Infra 20

* ¹⁸⁴ Article premier. Objectifs Les objectifs de la présente Convention, dont la réalisation sera conforme à ses dispositions pertinentes, sont la conservation de la diversité biologique, l'utilisation durable de ses éléments et le partage juste et équitable des avantages découlant de 1'exploitation des ressources génétiques, notamment grâce à un accès satisfaisant aux ressources génétiques et à un transfert approprié des techniques pertinentes, compte tenu de tous les droits sur ces ressources et aux techniques, et grâce à un financement adéquat.

* ¹⁸⁵ Voir Thomas frederic :  « leur action aurait sans doute été sans grand effets.... S'il n'avait pas trouvé dans les industries biotechnologiques un allié innatendu » Thomas Frédéric Biodiversité, biotechnologies et savoirs traditionnels. Du patrimoine commun de l'humanité aux ABS. p 832

* ¹⁸⁶ Voir notamment Yentcharé Pag-yendu M., « Partager les fruits de l'innovation avec les communautés autochtones ou locales : les 12 travaux d'Hercule ? », Revue internationale de droit économique 1/2016 (t. XXX) , p. 107-139

* ¹⁸⁷ Ces communs limités ont été définit aussi bien par Carol Rose dans « the comedy of common » que par Elinor Ostrom comme une catégorie ou les membres d'une communauté considèrent des biens comme communs parce qu'ils sont géré par une communauté.

* ¹⁸⁸ Article 2 accord type de transfert de matériel : « Disponible sans restriction »: Un produit est considéré comme disponible sans restriction à des fins de recherche et de sélection lorsqu'il peut être utilisé à des fins de recherche et de sélection sans aucune obligation juridique ni contractuelle, ou restriction technologique, qui empêcheraient son utilisation de la façon spécifiée dans le Traité. 

* ¹⁸⁹ Depuis le TIRGPAA, les ressources génétiques ne sont plus considérées par la FAO comme « patrimoine commun de l'humanité » mais comme « préoccupation commune de l'humanité », la souveraineté est ici, une fois de plus placé au coeur du débat.

* ¹⁹⁰ Prec infra 21

* ¹⁹¹ Laurence R. Heifer, Regime Shifting: The TRIPs Agreement and New Dynamics of International Intellectual Property Lawmaking, 29 YALE J. INT'L L. 1, 37 (2004). Reprise par

Aoki Keith "Free Seeds, Not Free Beer": Participatory Plant Breeding, OpenSource Seeds, and Acknowledging User Innovation in Agriculture Fordham Law Review Volume 77 | Issue 5 Article 9 2009, page 14

* ¹⁹² «Les accords ADPIC ont des dents».

* ¹⁹³MA Gollin explique notamment l'opposition entre des droits de propriété intellectuelle «dur» et «flexible» pour les pays en voie de développement notamment en prenant appui sur un rapport du Comission on intellectual property right (CIPR) et des positions d'universitaires tel que John Barton, tout en expliquant l'intérêt de droits de propriétés intellectuelles sur mesure. Gollin, M.A. Driving Innovation : Intellectual Property Strategies for a Dynamic World, Cambridge, Cambridge University Press, février 2008, p 54

* ¹⁹⁴ La Public International Property Ressources for Agricultur (PIPRA) est une organisation financée par la fondation Rockefeller et lancée en 2006. Situé à l'université de Davis en Californie, elle vise à réunir les détenteurs de titres de propriétés intellectuelles. Elle cherche à faciliter la collaboration entre les institutions de recherche notamment en mettant en place une base de données facilitant les recherches entre les différents détenteurs de titres. Au départ elle visait également à permettre l'échange, la vente et la collection de royalties autour des brevets. Bien que cela ait été abandonné elle demeure essentiellement une ressource de facilitation d'accès pour savoir notamment quelles entreprises détiennent des titres de propriété intellectuelle sur des végétaux. Elle se veut donc faciliter la connaissance des acteurs concernant leur liberté d'exploitation ou freedom to operate.

* ¹⁹⁵ La licence GPL ou GNU est une licence couramment utilisée pour des software, elle garanti la liberté d'utiliser de modifier et de copier le logiciel.

* ¹⁹⁶ Jeux de mots anglais en référence à copyright, le copyleft n'est pas l'antithèse du copyright mais un droit de propriété établissant pour les utilisateurs la possibilité de modifier le code source d'origine et d'apporter des modifications. Il établit donc par le droit privé un commun limité aux personnes de la communauté.