La distribution des dividendes en droit des sociétés commerciales ohada

Section 2 : LA PRÉSERVATION DU CAPITAL SOCIAL COMME INTÉRÊT DE L'EXIGENCE D'UN BÉNÉFICE DISTRIBUABLE

En droit OHADA, toute société commerciale doit avoir un capital social qui est indiqué dans ses statuts^88(*). Cette exigence justifie l'importance que représente le capital social dans les sociétés commerciales (paragraphe 1). C'est pourquoi, des dispositions existent pour le préserver. L'exigence d'un bénéfice distribuable constitue à cet effet, l'un des principaux moyens assurant la préservation du capital social et d'atteindre des objectifs d'une telle préservation (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : L'IMPORTANCE DU CAPITAL SOCIAL DANS LES SOCIÉTÉS COMMERCIALES

Cette importance varie selon qu'il s'agit des sociétés à risque limité (B) ou à risque illimité (A).

A- L'importance relative du capital social dans les sociétés à risque illimité

Dans ces sociétés, la relativité de l'importance du capital social ne concerne que son rôle entant que garantie des créanciers (1). Son rôle en tant que moyen de financement conserve toute sa place (2).

1- Le rôle négligeable : la garantie des tiers

Les sociétés à risque illimité sont les SNC et les SCS^89(*). Dans ces sociétés, les associés sont solidairement et indéfiniment responsables des dettes sociales. Du coup, le capital social semble négligeable. Il s'avère d'ailleurs que ces sociétés peuvent être créées sans capital social^90(*). Est-ce possible en droit OHADA ? Une réponse affirmative traduirait la tendance moderne qui admet la création des sociétés commerciales sans capital social. Cependant, l'exigence d'un capital social est pour l'heure^91(*) un impératif pour les sociétés. L'article 61 de l'AUSCGIE prévoit à cet effet que toute société « doit »avoir un capital social. Même s'il faut souligner qu'un capital symbolique s'apparenterait à l'absence de capital tel qu'une société avec un capital de un franc ; il reste à préciser que l'absence de capital lorsqu'il doit être constitué,pourrait être une cause d'irrégularité de la société.

Cependant, il faut souligner que l'existence du capital social dans ces sociétés constitue la première garantie des créanciers sociaux. En effet, ce n'est qu'en cas d'insuffisance du capital social, que les créanciers sociaux pourront engager des poursuites sur le patrimoine personnel des associés. Qu'en est-il du rôle financier ?

2- Le rôle considérable : le financement de la société

En tant que moyen financier, le capital social préserve toute son importance dans les sociétés à risque illimité. En effet, s'il est possible de constituer une société avec un capital social symbolique, elle aura nécessairement besoin de moyens financiers pour la conduite de son activité. C'est pourquoi à la question de savoir si l'on pourrait se passer du capital social en tant que mode de garantie pour les tiers et de financement pour la société, la doctrine affirme que le capital social pourrait disparaître sans aucun doute si l'on trouve un gage équivalent^92(*). C'est dire que le financement de la société provient essentiellement des apports qu'effectuent les futurs associés. À la naissance de la société, le capital social est alors un indicateur de sapuissance, de sa capacité financière. Il montre la fortune de la société de façon à ce que les tiers puissent contracter en connaissance de causeen la jugeant solvable ou non^93(*).

En outre, le capital social est important parce qu'il contribue à la détermination des droits de l'associé qui sont essentiellement le droit aux dividendes, la puissance de vote au sein des organes sociaux et le droit au remboursement en cas de solde de liquidation.

C'est dans les sociétés à risque limité que le capital social revêt toute son importance.

B- L'importance accrue du capital social dans les sociétés à risque limité

Le capital social est ici plus important qu'il s'agisse de son rôle entant que garantie (1) ou entant que financement (2).

1- Le capital social comme unique garantie des créanciers sociaux

En droit OHADA, les sociétés à risque limité sont les SA^94(*) et les SARL^95(*). Ce sont des sociétés dans lesquelles les actionnaires ou associés ne sont responsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports et dont les droits sociaux sont représentés pour les SA par des actions et pour les SARL par des parts sociales. De cette définition, le capital social est une véritable garantie pour les créanciers sociaux. Il constitue un moyen de substitution de la responsabilité des associés. Les associés n'étant tenus qu'à concurrence de leurs apports, les créanciers sociaux n'ont pas d'action sur leurs patrimoines personnels. Le capital social leur offre donc une garantie minimale.

C'est pour assurer ce minimum de garantie que le législateur fixe le montant du capital social. Il est de un million pour les SARL^96(*) ; dix millions pour les SA^97(*) et de cent millions pour les SAfaisant appel public à l'épargne^98(*). Le capital social de ces sociétés ne peut descendre au-dessous du minimum légal. Celui-ci permettra auxsociétés d'avoir une bonne assise financière pour faire face aux innombrables risques auxquels elles sont souvent confrontées.

* ⁸⁸ Art. 61 de l'AUSCGIE.

* ⁸⁹ Dans les SCS, le risque est illimité pour les commandités et limité pour les commanditaires.

* ⁹⁰ POUGOUE Paul-Gérard, ANOUKAHA François et NGUEBOU Josette, op. cit., p. 324.

* ⁹¹ En attendant la modification de l'AUSCGIE. En effet, d'après le site www.ohada.com, l'AUSCGIE est en cours de modification afin d'adapter ce droit à l'évolution.

* ⁹² GUYON Yves, Droit des affaires, tome1, 6^e édition, p. 107.

* ⁹³ ZAKI Adamou Moussa, Le capital social dans les sociétés commerciales OHADA, Mémoire de maitrise, Université Gaston Berger, 2007, www.memoireonline.com

* ⁹⁴ Art 385 à 853 de l'AUSCGIE

* ⁹⁵ Art. 339 à 383 de l'AUSCGIE

* ⁹⁶ Art. 311 de l'AUSCGIE

* ⁹⁷ Art. 384 de l'AUSCGIE

* ⁹⁸ Art. 824 de l'AUSCGIE