L'efficience des patrimoines d'affectation en droit privé

2- L'appréciation stricte de la mission d'intérêt général

L'article 19 de la loi du 23 juillet 1987 précise que la fondation d'entreprise est créée « en vue de la réalisation d'une oeuvre d'intérêt général ». L'intérêt général est une notion fiscale définie par la direction générale des impôts dans une instruction du 26 février 1988. Les groupements concernés doivent poursuivre une activité non-lucrative, avoir une gestion désintéressée, ne procurer aucun avantage à leurs membres et ne pas fonctionner pour un cercle restreint^535(*). En premier lieu, les fondations d'entreprise ne doivent pas poursuivre une activité lucrative, sous peine de retrait de l'autorisation préfectorale. Elles ne doivent pas se livrer de manière habituelle à des activités commerciales en vertu de l'article L 121-1 du Code de commerce ou partager des excédents de recettes^536(*). La mission d'intérêt général doit être conforme aux statuts de la fondation d'entreprise ainsi qu'à son activité. Selon la doctrine fiscale, une activité sera réputée lucrative si elle consiste en la réalisation d'actes donnant lieu à paiement dans des conditions comparables à ceux pratiqués sur le marché, même si les bénéfices éventuellement dégagés sont destinés à la réalisation d'une oeuvre désintéressée^537(*). La jurisprudence du Conseil d'Etat est à l'origine d'un faisceau d'indices révélant le caractère lucratif de l'activité exercée. « L'exercice d'une activité commerciale n'est pas de nature à remettre en cause le caractère non lucratif de l'organisme lorsque se trouve rempli un certain nombre de conditions. Notamment 1 ° L'activité exercée doit entrer strictement dans le cadre de l'activité générale désintéressée de l'association et contribuer par sa nature, et non simplement financièrement, à la réalisation de cet objet ; 2 ° La gestion de l'association ne doit procurer aucun profit matériel direct ou indirect aux fondateurs, dirigeants, ou membres de cette dernière ; 3 ° La réalisation d'excédents de recettes ne doit pas être systématiquement recherchée (...) ; 4 ° Lorsqu'ils existent, les excédents de recettes doivent être réinvestis dans l'oeuvre elle-même »^538(*). Enfin l'arrêt Saint Luc introduit un dernier critère qui est celui de l'utilité sociale^539(*). L'instruction du 27 mai 1977 reprend à son tour ces cinq critères en leur conférant un caractère cumulatif. La fondation d'entreprise doit respecter ces critères pour être digne d'exercer une mission d'intérêt général.

La fondation d'entreprise doit être distinguée du parrainage qui est une opération ponctuelle considérant l'oeuvre d'intérêt général comme un moyen d'assurer la notoriété de l'entreprise. Ainsi selon Jack Lang, une fondation d'entreprise sans but lucratif interdit aux entreprises mécènes « la recherche de contreparties immédiates et de valeur égale à leur action de mécénat »^540(*). Cela n'exclut pas une activité intéressée au regard des retombées médiatiques. De même, la fondation peut accomplir des actes de commerce à titre accessoire.

La fondation d'entreprise doit poursuivre la réalisation d'une oeuvre d'intérêt général, son objet doit être licite. Son activité ne doit pas être contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs en vertu de l'article 6 du Code civil. La notion d'intérêt général étant fluctuante, c'est au fondateur qu'il revient de définir l'objet de la fondation en termes suffisamment précis. L'article 238 bis du Code général des impôts désigne les oeuvres susceptibles de déductions fiscales. Il s'agit des activités ayant un caractère « philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel ou concourant à la mise en valeur du patrimoine artistique, à la défense de l'environnement naturel ou à la diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques françaises ». En principe, l'activité d'intérêt général est appréciée en fonction de l'intérêt national. Néanmoins, elle peut être exercée à l'étranger par une fondation française^541(*).

* ⁵³⁵ Instruction fiscale du 26 février 1988, 4C-2-88 sur les mesures en faveur du mécénat.

* ⁵³⁶ Les fondations d'entreprise ne sont pas des sociétés commerciales dont l'objectif est de réaliser des bénéfices.

* ⁵³⁷ Instruction fiscale BOI 4 H-2-77 du 27 mai 1977.

* ⁵³⁸ T. GUILLOIS, « Les évolutions de la fiscalité associative », RF compt, n° 290, juin 1997, p.47.

* ⁵³⁹ CE, 30/11/1973, Droit fiscal 1974 n°17-18 Commentaire 531 conclusion J. Delmas-Marsalet : En l'espèce « l'association requérante doit être regardée comme ayant exploité la clinique dont il s'agit dans des conditions qui ne répondent pas au critère du caractère non lucratif, que par suite elle était redevable des taxes sur le chiffre d'affaires à raison de l'ensemble des opérations se rattachant à l'exploitation de cette clinique ».

* ⁵⁴⁰ H. MIGNON, rapport Assemblée nationale, 28/05/1990, JOAN CR, 29/05/1990 p.26.

* ⁵⁴¹ A. GOBIN et J-L MONNOT, « Fondations : la nouvelle donne (Aspects juridiques et fiscaux de la loi du 23 juillet 1987) », JCP N 1987, I, 344.