L'efficience des patrimoines d'affectation en droit privé

B- La négation a posteriori de l'affectation patrimoniale

L'ordonnance du 9 décembre 2010 vise en réalité à établir un juste équilibre entre les intérêts des créanciers et les abus du débiteur en difficulté. Ainsi, le Code de commerce prévoit que l'impossibilité de nommer comme mandataire ad hoc ou conciliateur une personne ayant perçu des prestations de la part du débiteur sera appréciée en considération de tous les patrimoines dont ce dernier est titulaire^506(*). L'article L 642-3 du Code de commerce interdit également à l'EIRL de présenter une offre de reprise, « au titre de l'un quelconque de ses patrimoines ». Le débiteur est exclu des offrants potentiels en matière de cessions d'actifs^507(*).

Dans la même logique, l'article L 621-2 du Code de commerce relatif à l'extension de procédure confirme la négation de l'affectation patrimoniale. Ainsi, « un ou plusieurs autres patrimoines du débiteur entrepreneur individuel à responsabilité limitée peuvent être réunis au patrimoine visé par la procédure, en cas de confusion avec celui-ci ». Selon la jurisprudence, la confusion nécessite une imbrication des patrimoines et des flux financiers anormaux^508(*). Il en va de même lorsque le débiteur a commis un manquement grave aux règles de comptabilité autonome ou de comptes bancaires exclusivement dédiés à l'activité, et en cas de fraude à l'égard d'un créancier titulaire d'un droit de gage général sur le patrimoine visé par la procédure. Ces trois cas permettent au créancier d'agir sur tous les biens du débiteur sans avoir à se soucier de l'affectation.

L'extension de la procédure en cas de confusion des patrimoines est dangereuse pour l'EIRL s'il existe des relations financières anormales entre le patrimoine affecté et le patrimoine non affecté. Il convient alors d'admettre la possibilité de conclure des contrats entre les deux patrimoines de l'EIRL^509(*).

L'article L 651-1 du Code de commerce relatif à la responsabilité pour insuffisance d'actifs est applicable à l'EIRL. Il est clair que l'affectation patrimoniale est indifférente lorsque le patrimoine affecté est déficitaire. Ainsi selon l'article L 651-2 alinéa 2 du Code de commerce, « lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à raison de l'activité d'un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, le tribunal peut, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l'insuffisance d'actif. La somme mise à sa charge s'impute sur son patrimoine non affecté ». Il faut en déduire que lorsque la liquidation judiciaire concerne un patrimoine non affecté accueillant une activité professionnelle, le patrimoine affecté in bonis ne peut répondre d'une insuffisance d'actifs. Selon les mots d'un auteur, « l'entrepreneur EIRL se trouve en définitive dans une situation identique à celle d'un gérant d'EURL »^510(*).

Les créanciers vont bénéficier d'un concours de circonstances favorable en cas de fraude commise par le débiteur. En effet, l'article L 643-11 du Code de commerce pose un principe assorti d'exceptions. En principe, le jugement de clôture de liquidation judiciaire pour insuffisance d'actifs ne fait pas recouvrer aux créanciers l'exercice individuel de leurs actions contre le débiteur. Mais le paragraphe VI de cet article prévoit qu'en cas de clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actifs ayant visé un patrimoine affecté, le tribunal autorise les actions individuelles de tout créancier sur les biens compris dans le patrimoine non affecté de l'EIRL, en cas de fraude à l'égard d'un ou plusieurs créanciers. Le cloisonnement des patrimoines n'a rien d'absolu et l'étanchéité n'est donc que provisoire au détriment de l'EIRL.

* ⁵⁰⁶ Article L 611-13 alinéa 2 du Code de commerce : « L'existence d'une rémunération ou d'un paiement perçus de la part d'un débiteur entrepreneur individuel à responsabilité limitée est appréciée en considération de tous les patrimoines dont ce dernier est titulaire ».

* ⁵⁰⁷ Article L 642-20 du Code de commerce.

* ⁵⁰⁸Cass. Com, 20/10/1992, Bull. civ. IV, n° 314 : « La liquidation judiciaire d'une personne morale ne peut être étendue à une autre qu'en cas de confusion de leurs patrimoines ou de fictivité de l'une d'entre elles. Ne caractérise pas une telle situation, la Cour d'appel qui relève l'existence entre deux sociétés d'une unicité et d'une imbrication d'intérêts résultant de l'interdépendance de leurs engagements financiers ».

* ⁵⁰⁹ N. BORGA et G. BERTHELOT, « L'EIRL en difficulté, entre respect et négation de l'affectation », Bull. Joly ED, 1^er mai 2011, n°2, p.155, préc.

* ⁵¹⁰ F-X LUCAS, « L'EIRL en difficulté », Gaz. Pal. 2011, n° 139, p.33.