L'efficience des patrimoines d'affectation en droit privé

b) La reconnaissance implicite du trust en droit français

La Cour de cassation consacre en second lieu la reconnaissance implicite du trust en droit français. Or le trust repose sur un démembrement de la propriété entre le droit du trustee et le droit du bénéficiaire, d'où la difficulté à transposer cette institution dans notre droit national. A ce titre, les juristes français sont conscients des problèmes de réception du trust en droit français. Motulsky est en effet sceptique en la matière. « Devant cet état de choses, il ne reste vraiment, croyons-nous, qu'à se résigner : on n'arrivera pas à faire entrer les droits respectifs du trustee et du cestui dans nos catégories. L'un est un propriétaire qui administre le bien d'autrui, et l'autre a une créance à caractère réel, qui porte le nom de propriété, sans en avoir la nature ; voilà donc la conclusion bien décevante pour nos habitudes d'esprit, à laquelle on est acculé, et toute autre définition trahit, à notre avis, l'essence de l'institution en cause »^378(*).

L'accueil du trust en droit français passe par la reconnaissance d'un démembrement du droit de propriété en matière fiduciaire. Dans cette conception, la fiducie se rapproche du trust puisque le fiduciaire dispose d'une propriété juridique tandis que le bénéficiaire a une propriété économique^379(*). Dans l'affaire Belvédère, la Cour de cassation s'affranchit de l'assimilation du trust à une catégorie juridique. Elle reconnaît implicitement la validité du trust en droit français, sans le requalifier de mandat. La solution présente toutefois des lacunes. La Cour de cassation demeure silencieuse sur la possibilité de constituer un trust sur des actifs situés en France.

La fiducie et le trust opèrent tous deux un transfert de droits réels dans un patrimoine fiduciaire. Dans un arrêt rendu le 21 juillet 1987, la Cour de cassation fait la distinction entre l'acquisition et le contenu d'un droit réel. C'est en réalité la loi de la situation du bien qui est compétente pour déterminer les prérogatives du titulaire du droit réel alors que son acquisition est en principe soumise à la loi choisie par les parties^380(*). La doctrine propose en effet de retenir comme règle de rattachement la loi d'autonomie. Cette solution est consacrée par la Convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance qui n'a pas encore été ratifiée par la France. « Il convient en effet de veiller à ce qu'une telle ratification n'emporte pas reconnaissance en France, sans aucun contrôle, de patrimoines d'affectation, créés selon un droit étranger, qui échapperaient aux mesures de transparence imposées aux fiducies françaises et qui pourraient ainsi concurrencer sérieusement cette nouvelle institution »^381(*).

Son opposabilité aux tiers relèvera donc de la lexreisitae ou lieu de situation du bien. C'est la raison pour laquelle la constitution d'un trust sur des biens situés en France est impossible. Le trust serait contraire au principe du numerus clausus des droits réels en droit français et à l'origine d'un démembrement de propriété sui generis^382(*). Selon Reinhard Dammann, la Cour de cassation considère que la loi applicable au trust est la loi du contrat comme loi de la source^383(*). L'application concurrente de la lexreisitae ne se posait pas dans cette affaire car le trust portait sur des titres détenus par une banque à Londres. Par conséquent, les actifs du trust portaient sur des biens situés dans un pays familier de cette institution. Dans l'arrêt Belvédère, la chambre commerciale a anticipé la ratification de la Convention de La Haye relative au trust par la France. La lexcontractus est aujourd'hui apte à régler la validité du trust en tant que loi de la source au titre de l'article 8 de la convention, sous réserve de l'application des règles d'ordre public et des lois de police.

* ³⁷⁸ H. MOTULSKY, « De l'impossibilité de constituer un trust anglo-saxon sous l'empire de la loi française », Revue critique DIP, 1948, p.451.

* ³⁷⁹ M. GRIMALDI, « La fiducie : réflexion sur l'institution et sur l'avant-projet de loi qui la consacre », Defrénois 1991, 35085.

* ³⁸⁰Civ 1ère, 21/07/1987, n° 85-16098.

* ³⁸¹ « Reconnaissance des trusts en France : précision ministérielle », D. 2008, p.342

* ³⁸² C. WITZ, « La fiducie en droit privé français », Economica, 1981, n° 5.

* ³⁸³ R. DAMMANN, « L'arrêt Belvédère : 1er au box-office 2011 de la jurisprudence française », Droit et patrimoine 2012, n° 213.