L'efficience des patrimoines d'affectation en droit privé

§2 - L'efficacité variable des fiducies-sûretés innommées

Divers mécanismes juridiques permettent de transférer au créancier un droit de propriété temporaire dans le but de garantir une dette. Il en résulte une apparente contradiction avec la lettre de l'article 544 du Code civil qui précise que « la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ».

Dans la vente avec faculté de rachat, le vendeur peut ainsi se réserver la faculté de reprendre le bien vendu dans un délai de cinq ans^291(*). Anciennement appelée vente à réméré, elle peut servir d'instrument de crédit. L'emprunteur transmet par exemple au prêteur la propriété de son bien afin de garantir sa dette. Derrière la vente se cache en réalité un prêt. En effet, si l'emprunteur restitue le prix à l'échéance, la vente est résolue. A défaut, le prêteur devient le véritable propriétaire de la chose. L'article 1662 du Code civil énonce ainsi que « faute par le vendeur d'avoir exercé son action en rachat dans le terme prescrit, l'acquéreur demeure propriétaire irrévocable ». La vente avec faculté de rachat ne constitue pas une sûreté au sens strict puisque le vendeur n'est pas obligé d'exercer la faculté de réméré et l'acheteur ne peut l'y contraindre, ce qui démontre sa faiblesse^292(*).

En revanche, l'aliénation fiduciaire à titre de garantie révèle une efficacité redoutable. Une personne aliène à une autre un bien afin de garantir une créance, à charge pour l'acquéreur de retransférer le bien au vendeur lorsque la garantie ne joue plus. Le transfert de propriété est réalisé en contrepartie du crédit accordé par le créancier. C'est notamment le cas dans les opérations de pension, qui consistent pour une banque désireuse d'obtenir des avances, à transférer en garantie la propriété de ses créances à un organisme déterminé. Le transfert des créances réalisé par une lettre de change ou un billet à ordre est temporaire et réalisé à titre de garantie^293(*). L'article L 432-12 du Code monétaire et financier énonce que « la pension est l'opération par laquelle une personne morale, un fonds commun de placement, un fonds de placement immobilier ou un organisme de titrisation cède en pleine propriété à une autre personne morale ... moyennant un prix convenu, des valeurs, titres ou effets définis ci-après et par laquelle le cédant et le cessionnaire s'engagent respectivement et irrévocablement, le premier à reprendre les valeurs, titres ou effets, le second à les rétrocéder pour un prix et à une date convenus ». Dans la même optique, le législateur règlemente les opérations de mobilisation des crédits par le cessionnaire ou le nanti^294(*). Nous étudierons successivement la cession de créance professionnelle à titre de garantie (A), le gage-espèces (B) et la clause de réserve de propriété (C) afin d'en apprécier l'efficience au regard de la fiducie-sûreté.

A- La cession de créance professionnelle à titre de garantie

La cession de créance professionnelle à titre de garantie a été introduite en droit français par la loi du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises. Dans la cession Dailly, le cédant transfère au créancier cessionnaire, en garantie du remboursement d'un crédit, la propriété d'une créance qu'il détient à l'encontre d'un tiers appelé le débiteur cédé. A l'échéance du crédit, soit le cédant paie sa dette au cessionnaire et la créance cédée lui est rétrocédée^295(*), soit le cédant est défaillant et dans ce cas, le cessionnaire peut obtenir un paiement de la part du débiteur cédé. Le cessionnaire ne peut être qu'un établissement de crédit, alors que le cédant et le cédé doivent avoir la qualité de professionnels s'ils sont des personnes physiques^296(*). En outre, le législateur admet que l'efficacité de la cession Dailly n'est pas affectée par l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre du cédant, et ce même pour les créances échues après la date de cette ouverture. L'article L 313-27 alinéa 3 du Code monétaire et financier admet ainsi que la remise du bordereau entraîne de plein droit le transfert des sûretés, des garanties et des accessoires attachés à chaque créance, y compris les sûretés hypothécaires. Ce droit prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers dès l'apposition de la date sur le bordereau lors de sa remise, quelle que soit la date de naissance d'échéance ou d'exigibilité des créances, sans qu'il soit besoin d'autre formalité, et ce quelle que soit la loi applicable aux créances et la loi du pays de résidence des débiteurs^297(*). De même, la jurisprudence a reconnu qu'une cession de créances née d'un contrat à exécution successive n'est pas affectée par l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre du cédant après cette cession^298(*). Certain auteurs considèrent cependant que si le cédant a encaissé les sommes dues par le débiteur et tombe ensuite en redressement ou en liquidation judiciaire, le créancier cessionnaire perd toutes ses prérogatives. Ainsi, il ne lui reste plus qu'à déclarer sa propre créance dans la procédure collective^299(*).

Il convient à présent de se demander s'il est possible de recourir à la cession Dailly en se fondant sur la cession de créance de droit commun. Sur ce point, la chambre commerciale de la Cour de cassation affirme solennellement que « en dehors des cas prévus par la loi, l'acte par lequel un débiteur cède et transporte à son créancier, à titre de garantie, tous ses droits sur des créances, constitue un nantissement de créance ». Elle refuse ainsi d'admettre la validité d'une cession de créance de droit commun à titre de garantie sous couvert d'une qualification plus appropriée^300(*). Or l'intérêt de cet arrêt est aujourd'hui réduit puisque la Cour de cassation consacre au profit du bénéficiaire d'un nantissement de créance constitué avant la réforme du droit des sûretés, l'existence d'un droit exclusif à recevoir le paiement de la créance nantie^301(*).

Le cédant doit garantir non seulement l'existence de la créance cédée au jour de la cession mais également son paiement par le débiteur cédé^302(*). De ce fait, le cessionnaire peut intenter un recours contre le cédant à défaut de paiement par le débiteur cédé. Si la cession a été notifiée, le cessionnaire ne peut agir contre le cédant qu'à la condition d'avoir justifié « d'une demande amiable adressée à ce débiteur ou de la survenance d'un évènement rendant impossible le paiement »^303(*). En outre, le cédant peut recouvrer le paiement de la créance tant que le cessionnaire n'a pas notifié la cession de celle-ci au débiteur cédé. L'article L 313-28 du Code monétaire et financier énonce que l'établissement de crédit peut interdire au débiteur de la créance cédée ou nantie de payer la créance au cédant. C'est à compter de la notification que le débiteur ne se libère valablement. A défaut de notification, le cédant conserve le pouvoir de recevoir le paiement de la créance cédée en vertu d'un mandat donné au cédant par le cessionnaire. Il en résulte que le débiteur cédé peut se libérer entre les mains du cédant tant que la cession ne lui a pas été notifiée.

La cession Dailly n'a pas besoin d'être notifiée pour être opposable aux tiers. Si un conflit éclate entre deux cessionnaires successifs, le premier cessionnaire l'emporte en vertu de l'adage « priortempore, potior jure ». Si le second cessionnaire a notifié la cession de créance à son profit et obtenu le paiement de la créance cédée, le premier cessionnaire peut obtenir la restitution du paiement indûment perçu^304(*). Cette solution invite le cédé à trancher lui-même le conflit et dégage ainsi sa responsabilité au cas où la date la plus ancienne serait ultérieurement reconnue fausse. Toutefois, la cession Dailly ne confère pas une sécurité optimale au cessionnaire car son droit d'obtenir le paiement de la créance cédée peut être remis en cause. Le débiteur cédé peut ainsi lui opposer des exceptions nées avant la notification de la cession ou des exceptions inhérentes à la dette. Pour éviter cela, le cessionnaire peut obtenir du débiteur cédé qu'il accepte la cession. Dans ce cas, le débiteur peut s'engager à le payer directement. En vertu de l'article L 313-29 alinéa 2 du Code monétaire et financier, le débiteur ne peut alors opposer à l'établissement de crédit les exceptions fondées sur ses rapports personnels avec le signataire du bordereau, à moins que l'établissement de crédit n'ait agi sciemment au détriment du débiteur.

* ²⁹¹ Article 1659 du Code civil : « La faculté de rachat est un pacte par lequel le vendeur se réserve de reprendre la chose vendue, moyennant la restitution du prix principal et le remboursement dont il est parlé à l'article 1673 ».

* ²⁹² L. AYNES et P. CROCQ, « Les sûretés -La publicité foncière », 5^ème édition,Defrénois, 2011, p. 358.

* ²⁹³ C. WITZ, « La fiducie en droit privé français », Economica, 1981, préface D. Schmidt, n° 189.

* ²⁹⁴ Article L 313-36 du Code monétaire et financier : « Les avances à moyen terme consenties par un établissement de crédit et faisant l'objet, au moins pour partie, d'un accord de réescompte de l'institut d'émission peuvent donner lieu à la signature, par l'emprunteur, de contrats fixant le montant des avances et les conditions de leur utilisation et de leur amortissement, ainsi que, le cas échéant, à la signature d'effets à échéances diverses ».

* ²⁹⁵Cass. Civ 1ère 19/09/2007, n° 04-18372.

* ²⁹⁶ Article L 313-23 du Code monétaire et financier.

* ²⁹⁷ Article L 313-27 alinéa 1er du Code monétaire et financier.

* ²⁹⁸Cass. Com, 22/11/2005, n° 03-15669, Bull. civ, IV, n° 230 : « lorsqu'elle est effectuée à titre de garantie et sans stipulation d'un prix, la cession de créance transfère au cessionnaire la propriété de la créance cédée, qu'elle prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date apposée sur le bordereau et que, étant sortie du patrimoine du cédant, son paiement n'est pas affecté par l'ouverture de la procédure collective de celui-ci postérieurement à cette date ».

* ²⁹⁹ Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, « Les sûretés, la publicité foncière », Dalloz, Droit civil, 2012, p. 607.

* ³⁰⁰Cass. Com, 19/12/2006, n° 05-16395 ; L. AYNES, « La cession de créance à titre de garantie : quel avenir ? », D. 2007 p.961 : Selon cet auteur, le fait d'affirmer qu'un acte de cession de créance est en réalité un nantissement est contraire à la volonté des parties. Aucune règle impérative ne justifiait que l'on torde la volonté des parties pour la faire plier devant la loi. La chambre commerciale entend raviver un prétendu principe de numerus clausus des droits réels au détriment de la liberté contractuelle.

* ³⁰¹Cass. Com, 26/05/2010, n° 09-13388, Société GOBTP, RTD civ. 2010 p.597 obs. P. Crocq.

* ³⁰²Cass. Com, 01/02/2011, n° 09-73000 : « la garantie, à laquelle le cédant est tenu lors du paiement en application de l'alinéa 2 de ce texte, porte non seulement sur la solvabilité du débiteur cédé mais également sur l'existence de la créance cédée ».

* ³⁰³Cass. Com, 18/09/2007, n° 06-13736.

* ³⁰⁴Cass. Com, 12/01/1999, Lyonnaise de banque c/ Schneider, RTD com. 1999 p.479, obs. M. Cabrillac : « En cas de double cession, le cédé Dailly doit payer le cessionnaire qui a notifié le premier, même s'il est second en date ».