Réflexions sur la Société Commerciale Unipersonnelle dans le Droit OHADA

CHAPITRE 2 : L'INAPPROPRIATION DES REGLES DE CONTROLE DE LA SOCIETE COMMERCIALE UNIPERSONNELLE

Les règles de contrôle de la société commerciale visent un objectif, qui est de veiller à la bonne exécution de l'objet social. Ainsi, ce contrôle s'exerce à travers deux modalités qui sont le contrôle interne et le contrôle externe.

Les titulaires du contrôle interne de la société commerciale sont les associés. La portée de leur contrôle, est de surveiller l'exécution de l'objet social par le ou les dirigeants sociaux. Ces derniers ont l'obligation, de gérer sainement la société commerciale unipersonnelle. Mais qu'entend- on par gestion saine ?

La gestion saine est celle qui est effectuée pour servir l'intérêt social, à l'exclusion des intérêts personnels des associés ou des dirigeants sociaux. Aussi, pour que les règles de contrôle, du droit commun des sociétés commerciales soient véritablement adaptées au cas particulier de la société commerciale unipersonnelle, il faudra toujours tenir compte des deux options offertes à l'associé unique. En effet, nous ne le dirons jamais assez concernant la direction et l'administration de la société unipersonnelle, l'associé a l'option entre être lui-même le dirigeant social et désigner un tiers à ce poste.

Dès lors, il convient à ce niveau de mettre l'accent succinctement sur le contenu des règles de contrôle lorsque l'associé unique est le dirigeant social (section 1) d'une part, et d'autre part lorsque l'associé unique désigne un tiers comme dirigeant social.

SECTION 1 : L'étude du contenu des règles de contrôle lorsque l'associé unique est le dirigeant social

Les associés ont des droits propres résultant du contrat de société ou de l'acte uniforme qu'ils mettent en oeuvre en cours de vie sociale, à travers les décisions qu'ils prennent au cours des différentes assemblées générales. Parmi les droits qu'ont les associés, figure le droit pour les associés de contrôler la gestion de la société, pour cela l'acte uniforme leur accorde de nombreux moyens d'action. Cependant, dans les rapports entre la collectivité d'associés et les dirigeants sociaux, à chaque niveau de contrôle, les droits des associés sont les obligations des dirigeants sociaux. Or, ces droits et obligations se trouvent cumulés sur la tête du même sujet de droit qu'est l'associé unique-dirigeant social. Cette confusion de qualité, aura pour conséquence que l'unipersonnalité va influencer les règles de contrôle exercées par la collectivité d'associés (paragraphe1) et enfin que les règles de contrôles exercés par le commissaire aux comptes sont inadéquates (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : L'influence de l'unipersonnalité sur les règles de contrôle exercées par la collectivité d'associés

Au rang des moyens de contrôle mis en oeuvre par les associés, il y a le contrôle par voie d'information (A), la procédure d'autorisation des conventions réglementées (B) et l'approbation de certains contrats conclus par le dirigeant social de la société anonyme unipersonnelle (C).

A- Le contrôle par voie d'information

Les articles 157 et 158 de l'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE, accorde le droit à tout associé de s'informer auprès du ou des dirigeants sociaux, deux fois par exercice de tout fait de nature à compromettre la continuité de l'exploitation. Ce contrôle par voie d'information, a pour but de parvenir à la mise en oeuvre de la procédure d'alerte.

La procédure d'alerte permet à tout associé ou actionnaire de poser des questions écrites aux dirigeants sociaux, sur tout fait qui compromettrait la continuité de l'exploitation.

De plus, l'article 140 de l'acte uniforme impose la tenue d'au moins une assemblée générale ordinaire par an. Or, nous savons que les assemblées générales sont le lieu où les associés peuvent user de leur droit, afin de faire valoir leur volonté dans la conduite des affaires sociales. L'initiateur de toutes ces procédures de contrôle étant l'associé unique dont l'interlocuteur est le dirigeant social, comment s'effectuera le contrôle si l'associé unique qui est également le dirigeant social, ne se sent sous aucune pression venant d'une autre personne ?

Dès lors, l'associé unique y étant juge et partie prenante, aussi bien le contrôle par voie d'information que la procédure d'alerte initiée par les associés devient illusoire dans la société commerciale unipersonnelle. En effet, l'associé unique qui est aussi le dirigeant ne pourra jamais se remettre en cause. Aussi, il ne va pas se poser des questions pertinentes que pourrait poser un associé ou un actionnaire à un dirigeant social en temps normal (en cas de société pluripersonnelle).

Il faut faire remarquer que les affirmations ci-dessus, ne sont absolues que pour la société unipersonnelle à responsabilité limitée, dans la mesure où la présence du commissaire aux comptes dans la procédure d'alerte comme l'exige les derniers alinéas des articles 157 et 158 de l'acte uniforme, est obligatoire si il a été nommé. Dans la société anonyme, le véritable initiateur de la procédure d'alerte est le commissaire aux comptes conformément aux dispositions des articles 153 à 156 de l'acte uniforme. Aussi, l'associé unique à l'obligation d'en nommer un plus son suppléant.

Nous pensons que le législateur, pour rendre plus consistant le contrôle de la société commerciale unipersonnelle, aurait dû envisager, soit la possibilité pour le commissaire aux comptes d'initier ces deux procédures de contrôle, dans le cas d'une société unipersonnelle à responsabilité limitée dont l'associé unique est également le dirigeant social, et qui a daigné nommer un commissaire aux comptes, soit d'imposer à l'associé unique de la société à responsabilité limitée de nommer au moins un commissaire aux comptes. Il est impérieux, voire nécessaire même, que la loi impose le recours au commissaire aux comptes dans la société à responsabilité limitée unipersonnelle pour éviter les immixtions de l'associé unique dans les affaires sociales, immixtions qui peuvent compromettre la continuité de l'exploitation.

En effet, le principe des droits des associés de la société à responsabilité limitée est énoncé dans les dispositions de l'article 344 de l'acte uniforme comme suit : « les associés ont un droit d'information permanent sur les affaires sociales. Préalablement à la tenue des assemblées générales, ils ont en outre un droit de communication ». Or, selon l'article 337 du même acte uniforme, le droit de convoquer les assemblées générales appartient au gérant ou à défaut au commissaire aux comptes, l'alinéa 2 dudit article, donne droit à un groupe d'associés de provoquer la tenue d'une assemblée générale, si le gérant ne le fait pas. Enfin, le dernier alinéa accorde à tout associé la possibilité de le faire. Dans ces conditions, l'obligation de convoquer une assemblée générale pèse sur l'associe unique qui peut le faire ou non. Et même à supposer qu'il la convoque, ce sera une assemblée générale homogène ou il sera face à lui-même, sans débat ni discussion.

Sur ce point du contrôle exercé par les associés, la société anonyme unipersonnelle pose moins de problème que la société unipersonnelle à responsabilité limitée. En effet, non seulement l'obligation pour l'actionnaire unique d'être le dirigeant social ne dure que deux ans, mais encore la société anonyme unipersonnelle doit être obligatoirement dotée d'au moins deux commissaires aux comptes conformément à l'article 702^5(*)2 de l'acte uniforme, c'est-à-dire d'un commissaire aux comptes plus son suppléant. En vertu de l'article 721^5(*)3 de l'acte uniforme le commissaire aux comptes est obligatoirement convoqué à toutes les assemblées générales d'actionnaires. Par conséquent, les risques de voir l'associé unique dirigeant social compromettre la continuité de l'exploitation en raison de son ingérence inévitable dans les affaires sociales s'amenuisent.

En dehors des règles du droit à l'information sur lesquelles l'unipersonnalité exerce une influence, il convient d'analyser maintenant la procédure d'autorisation des conventions réglementées.

* ⁵² Article 702 : « les sociétés anonymes ne faisant pas publiquement appel à l'épargne sont tenues de désigner un commissaire et un suppléant. Les sociétés anonymes faisant publiquement appel à l'épargne sont tenues de désigner au moins deux commissaires aux comptes et deux suppléants ».

* ⁵³ Article 721 : « le commissaire aux compte est obligatoirement convoqué à toutes les assemblées d'actionnaires au plus tard lors de la convocation des associés eux-mêmes par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ».