Réflexions sur la Société Commerciale Unipersonnelle dans le Droit OHADA

B- La société anonyme unipersonnelle

Au cas ou la société anonyme est constituée par au plus, trois personnes, elle peut ne pas se constituer un conseil d'administration.

Dans ce cas, il sera nommé un administrateur général qui exercera les fonctions d'administration et de direction de la société.

Cette faculté de choix, n'est même pas laissée à celui qui constitue tout seul une société anonyme. En effet, l'acte uniforme a institué l'administrateur général, en ouvrant ainsi la possibilité aux sociétés anonymes de trois actionnaires et moins de recourir facultativement à la gestion bicéphale avec conseil d'administration et une direction. Cette innovation qui place à la tête de la société unipersonnelle un dirigent social très puissant, ressort de l'article 494 de l'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et des GIE en ces termes : « les sociétés anonymes comprenant un nombre d'actionnaires égale ou inférieure à trois ont la faculté de ne pas constituer un conseil d'administration et peuvent designer un administrateur général qui assume sous sa responsabilité les fonctions d'administration et de direction de la société. Dans ce cas, les dispositions de l'article 417 ci-dessus, alinéa premier ne sont pas applicables ». Et l'article 417 dispose en son alinéa 1 : « le conseil d'administration peut comprendre des membres qui ne sont pas actionnaires de la société dans la limite du tiers des membres du conseil ». Or l'article 416 fixe à trois le nombre minimum d'administrateurs dont peut être composé le conseil d'administration d'une société anonyme. Dès lors si l'article 417 alinéa premier n'est pas applicable au cas où la société anonyme compte au moins un actionnaire et trois au plus tel que le stipule l'article 494, la faculté de constituer un conseil d'administration ne peut être offerte qu'a la société anonyme d'au moins trois actionnaires. Les autres sociétés anonymes d'un ou deux actionnaires sont exclues de l'option offerte par l'article 494. A la limite la société anonyme de trois actionnaires au moins pourra constituer un conseil d'administration sans risquer de violer les articles 494 et 416^4(*)2. Ainsi donc, la société anonyme unipersonnelle se trouve dans une situation difficile. Non seulement l'inapplicabilité à son cas , des dispositions de l'article 417 est un empêchement à la possibilité pour elle de constituer un conseil d'administration, mais encore la perception que nous avons de la conjugaison des articles 495 et 496^4(*)3 de l'acte uniforme, oblige l'associé unique de la société anonyme, à être le dirigeant social de sa société pendant au moins les deux premières années de la création de celle-ci.

Ainsi, l'actionnaire unique d'une société anonyme unipersonnelle est obligée d'être également l'administrateur général de celle-ci, même si c'est pour une durée limitée. Nous pensons que le législateur OHADA pourrait envisager le cas particulier de l'associé unique, en imposant à celui-ci la désignation d'un administrateur général autre que lui-même. En attendant, le trop plein de pouvoirs de celui-ci pourrait toujours être contrebalancé, grâce à la désignation d'un administrateur général adjoint conformément aux dispositions des articles 510 et 511^4(*)4 de l'acte uniforme. Là encore, cette solution n'est pas définitive, car l'administrateur général qui est aussi l'actionnaire unique (représentant l'assemblée générale) peut ne pas nommer un adjoint.

L'actionnaire unique dans la société anonyme unipersonnelle représente la collectivité des associés ; et c'est en cette qualité que la détermination de la rémunération du dirigeant social relèvera de sa compétence. Ainsi, c'est lui qui va accorder à l'administrateur général une somme fixe et annuelle, dont le montant est laissé à sa discrétion selon l'article 501 de l'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE^4(*)5. De même, l'administrateur général peut conclure avec la société un contrat de travail, à condition que cela corresponde à un emploi effectif et que cela soit autorisé par l'assemblée générale. Il va de soi que si l'administrateur général est en même temps actionnaire unique, il s'autorisera toujours la conclusion d'un contrat de travail puisqu'il y a une rémunération à ce titre.

Concernant l'indemnité fixe annuelle, qui est allouée à l'administrateur général qui est aussi l'actionnaire unique, nous pensons que le montant de celle-ci, étant souverainement fixé par ce dernier, des risques d'abus et d'exagération ne sont pas à exclure. De même, l'administrateur général en plus de son indemnité de fonction, peut se voir allouer beaucoup d'autres avantages en nature au gré de l'assemblée qui, en l'espèce se ramène à lui-même et lui seul. Ainsi, le risque est grand que l'intérêt de la société soit sacrifié au profit de celui de la personne physique actionnaire unique. En la matière, les risques de dérapage sont importants puisque l'administrateur général est aussi l'actionnaire unique. C'est pourquoi, la loi interdit toute autre forme de rémunération en dehors de celle qu'elle-même a prévu. Mais qu'elle peut être la portée d'une telle disposition, si l'actionnaire unique est en face de lui-même ?

La révocation du dirigeant social dans la société anonyme relève de la compétence de l'assemblée générale ordinaire. Ainsi, l'administrateur général et éventuellement son adjoint, sont révocables ad nutum^4(*)6. L'application des articles 509 et 515 de l'acte uniforme à l'actionnaire unique-dirigeant social est sans effet, dans la mesure ou cet actionnaire n'initiera jamais sa propre révocation. Il bénéficie ipso facto d'une irrévocabilité. Il est nécessaire que le législateur OHADA pense à un autre article destiné à étendre la révocabilité ad nutum à l'actionnaire unique-dirigeant social de la société anonyme unipersonnelle. La qualité pour initier cette procédure de révocation pourrait être exceptionnellement accordée au commissaire aux comptes de la société anonyme unipersonnelle.

Au demeurant, après la mise en exergue les conséquences de l'accroissement excessif des pouvoirs de l'associé unique-dirigeant social, sur la société unipersonnelle à responsabilité limitée et sur la société anonyme unipersonnelle, il convient de mettre l'accent sur les incidences de cette hypertrophie des pouvoirs de l'associé unique qui n'est pas le dirigeant social.

* ⁴² Article 416 : « la société anonyme peut être administrée par un conseil d'administration composé de trois membres au moins et de douze membres au plus ».

* ⁴³ Article 495 : « le premier administrateur est désigné dans les statuts ou par l'assemblée générale constitutive.

En cours de vie sociale, l'administrateur général est nommé par l'assemblée générale ordinaire. Il est choisi parmi les actionnaires ou dehors d'eux.

Article 496 : « la durée du mandat de l'administrateur général est fixée librement par les statuts sans pouvoir excéder six en cas de nomination en cours de vie sociale et de deux ans en cas de nomination par les statuts ou assemblées générales constitutives. Ce mandat est renouvelable ».

* ⁴⁴ Article 510 : « sur proposition de l'administrateur général, l'assemblée générale des actionnaires peut donner mandat à un ou plusieurs personnes physiques d'assister l'administrateur à titre d'administrateur adjoint ».

Article 511 : « l'assemblée fixe librement la durée des fonctions de l'administrateur général adjoint. Le mandat de l'administrateur général adjoint est renouvelable ».

* ⁴⁵ Article 501 : « l'assemblée générale ordinaire peut allouer à l'administrateur général, en rémunération de ses activités, une somme fixe annuelle à titre d'indemnité de fonction ».

* ⁴⁶ Article 509 : « l'administrateur général peut être révoqué à tout moment par l'assemblée générale, toute clause contraire étant réputée non écrite ».

Article 515 : « sur proposition de l'administrateur général, l'assemblée générale ordinaire peut révoquer à tout moment l'administrateur général adjoint ».