Banqueroute et infractions assimilées: étude de jurisprudence

A/ Dirigeants sociaux

Les dirigeants sociaux peuvent être poursuivis de délits assimilés aux banqueroutes.

La notion couramment reconnue est de considérer que sont des dirigeants de droit ceux qui sont régulièrement investis des fonctions d'administration et de direction, c'est-à-dire tous les organes qui, désignés régulièrement, ont pour tâche de gérer cette société. Mais la distinction fondamentale repose sur le fait que, bien qu'ayant une fonction de gestion, la personne ne doit pas être préposée de la société, mais doit avoir une fonction de direction.

Dans ce cas, nous pouvons prendre l'exemple d'une décision du Tribunal Régional Hors Classe de Dakar le 16 décembre 1999 Banque Internationale pour le commerce et l'industrie du Sénégal dite « BICIS » contre Khadim BOUSSO et Momar SECK^1(*)1.

En l'espèce, il s'agit de la SARL NOSOCOM (Nouvelle Société de Commerce), géré par Monsieur Khadim BOUSSO, pour compter du 05 Août 1994 et par Momar SECK, pour compter du 08 octobre 1996, a acheté à crédit des marchandises à des sociétés chinoises avec plus de quarante (40) lettres de changes devant toutes arriver à échéance en 1995. Et pour le compte de ces fournisseurs, la Bank of China a chargé la BICIS (Banque Internationale pour le Commerce et de l'Industrie) de la remise des documents de transactions à la société NOSOCOM contre paiement. Ainsi la NOSOCOM ayant reçu les marchandises sans payer, l'exécution de la BICIS des instructions de la Bank of China, a donné naissance à un litige qui a conduit les sociétés chinoises à diligenter contre ladite banque. De ce fait la BNP Shanghai agissant au nom et pour le compte de la BICIS a payé aux sociétés chinoises. Par ailleurs la BICIS est également créancière de la SARL IDECOM (International pour le Développement du commerce sénégalo-maghrébien) dont Khadim BOUSSO est toujours le gérant. C'est ainsi que le Tribunal a ordonné la jonction des procédures opposant les mêmes parties ayant un lien de connexité certain afin qu'il soit statué par un seul et même jugement.

En effet, il s'agit d'un litige opposant la BICIS et les Sociétés NOSOCOM et IDECOM dont Monsieur Khadim BOUSSO est le dirigeant social. Ainsi le juge réunit les deux (02) requêtes

Puisqu'elles concernent les mêmes parties, et qualifie les prévenus à savoir Khadim BOUSSO et Momar SECK de dirigeants sociaux pour retenir le délit assimilé à la banqueroute frauduleuse.

Outre la qualité de dirigeant social l'article 230 AUPCAP y ajoute la qualité de liquidateur. Ainsi le liquidateur est passible du délit assimilé à la banqueroute. Sont concernés les liquidateurs, mais faute de précision du législateur, il peut s'agir autant de liquidateurs judiciaires qu'amiables.

Nous pouvons citer l'exemple d'une décision du Tribunal Régional Hors Classe de Dakar rendue le 24 Août 2000 Mamadou FOFANA contre Magor THIAM et Thierno Souleymane THIAM^1(*)2.

En l'espèce, il s'agit du Sieur Magor THIAM es nom et es qualité de la société « Consortium d'Entreprises de Services et de Travaux » dite « CEST » et Thierno Souleymane THIAM es nom et es qualité de liquidateur de la même société sont prévenus de banqueroute frauduleuse. Ainsi la société CEST et «  International Construction Engineering » dit ICE ont créé une société dénommée Groupement « ICE-CEST » et ont conclu un contrat avec le sieur Mamadou FOFANA représentant de la société « International Commercial Bank ». De ce fait le groupement s'est retrouvé débiteur de 40.000.000 et 30.473.374 Francs guinéens envers le sieur FOFANA et la Commercial Bank.

Ainsi le juge a retenu les qualités de dirigeant social et de liquidateur respectivement pour Magor THIAM et Thierno Souleymane THIAM pour les condamner au délit de banqueroute simple.

Mais il se pose un problème encore d'application des délits de banqueroutes réservés à une catégorie de personnes bien précisées par l'OHADA relatif à son Acte Uniforme et des délits assimilés aux banqueroutes qui sont aussi réservés à une autre catégorie de personnes énumérés par ce même acte uniforme. Alors dans le jugement précité ci-dessus le juge a retenu le délit de banqueroute simple à un dirigeant social et à un liquidateur, qui sont des personnes passibles aux infractions assimilées aux banqueroutes comme l'a indiqué l'article 230 de L'acte uniforme relatif aux procédures collectives.

Nous retenons dans l'ensemble que le juge sénégalais tend à confondre les personnes susceptibles d'être poursuivies pour le délit de banqueroute et les personnes concernées par les infractions assimilées aux banqueroutes.

B/ Les personnes physiques représentantes permanentes des personnes morales commerçantes

L'acte Uniforme vise les « personnes physiques représentantes permanentes des personnes morales commerçantes ». La personne morale désigne un représentant légal permanent, précisant qu'il encourt les mêmes responsabilités civiles et pénales que s'il était administrateur en son nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu'il représente.

Cette qualification a été retenue dans la décision du Tribunal régional hors classe de Dakar rendue le 26 janvier 2010 ECOBANK contre Mouhamadou Lamine MBACKE^1(*)3.

En effet, le Sieur MBACKE es qualité de représentant légal de la SARL MBACKE FINANCIAL CONSULTING qui est titulaire d'un compte bancaire ouvert dans les livres d'ECOBANK, ce compte accusait un solde débiteur de la somme de cinq millions cent vingt mille trois cent vingt deux. Ainsi il est prévenu de banqueroute, mais le juge a débouté la partie civile pour absence de justification.

* ¹¹ Annexe 1

* ¹² Annexe 2

* ¹³ Annexe 21