Banqueroute et infractions assimilées: étude de jurisprudence

CONCLUSION

ANNEXES

CHAPITRE 1 : LES ELEMENTS DE LA BANQUEROUTE

Le lexique des termes juridiques définit la banqueroute comme étant un délit consistant en des faits de gestion frauduleuse par un commerçant, artisan, ou agriculteur, ou par tout dirigeant d'une personne morale de droit privé ayant une activité économique, et dont la poursuite nécessite l'ouverture préalable d'une procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation des biens.

En effet, l'Acte Uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif (AUPCAP) définit le délit banqueroute en limitant les catégories de personnes qui sont susceptibles d'être poursuivies pour ce délit. Ainsi l'article 227 AUPCAP précise que les personnes concernées pour les banqueroutes simple et frauduleuse sont les commerçants, personnes physiques ; les associés de sociétés commerciales qui ont la qualité de commerçants. Et, pour les délits assimilés aux banqueroutes, l'AUPCAP retient d'autres catégories de personnes, de ce fait l'article 230 précise que les personnes concernées pour les délits assimilés aux infractions assimilées aux banqueroutes sont les personnes physiques dirigeantes de personnes morales assujetties aux procédures collectives ; aux personnes physiques représentantes permanentes de personnes morales dirigeantes, des personnes morales.

En outre ces catégories de personnes ne suffisent pas pour définir la banqueroute ou les infractions assimilées aux banqueroutes encore faudrait-il qu'il y ait une ouverture de procédure collective qui met le débiteur en état de cessation des paiements. Mais l'AUPCAP accorde un caractère facultatif à cette condition à savoir l'ouverture de procédure collective. L'article 236 de l'AUPCAP dispose : « une condamnation pour banqueroute simple ou frauduleuse ou pour délit assimilé à la banqueroute simple ou frauduleuse peut être prononcée même si la cessation des paiements n'a pas été constatée dans les conditions prévues par le présent Acte Uniforme ».

Ainsi ceci constitue les conditions préalables (section 1) aux éléments de la banqueroute, avant de distinguer les cas de banqueroute et des infractions assimilées aux banqueroutes (section 2).

De ce fait l'AUPCAP a fait la qualification des différentes banqueroutes à savoir les banqueroutes simple et frauduleuse et les infractions assimilées aux banqueroutes.

SECTION 1 : LES CONDITIONS PREALABLES

En effet, l'étude des conditions préalables suppose la présentation des personnes concernées (paragraphe 1) avant de voir l'ouverture de procédure collective (paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1 : Les personnes concernées aux délits de banqueroute et délits assimilés

Ici il faudra faire la distinction l'a soulevé l'Acte Uniforme entre les personnes concernées pour les banqueroutes simple et frauduleuse (Sous paragraphe 1) et les personnes concernées pour les délits assimilés aux banqueroutes (sous paragraphe 2).

SOUS-PARAGRAPHE 1 : Les personnes concernées aux délits de banqueroute

En effet, l'AUPCAP a limité les personnes susceptibles d'être poursuivies de banqueroute simple et de banqueroute frauduleuse. De ce fait son article 227 dispose : « les dispositions de la présente section s'appliquent : aux commerçants, personnes physiques ; aux associés des sociétés commerciales qui ont la qualité de commerçants ».

Ainsi le juge sénégalais a fait application de cette disposition en retenant les délits de banqueroute frauduleuse et de banqueroute simple pour cette catégorie de personnes à savoir les commerçants (A) et les associés (B).

A/ Commerçants

L'OHADA en mettant en oeuvre des textes permettant de régir en commun le droit des affaires au sein de ses Etats membres, a consacré l'Acte Uniforme portant droit Commercial Général qui définit la qualité de commerçant en son article 2. Ainsi cette disposition dispose que : « Sont commerçants ceux qui accomplissent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ». En lisant ce texte on a l'impression dont il suffit d'accomplir des actes de commerce pour accéder à la profession de commerçant en vertu du principe de la liberté de commerce et de l'industrie.

En outre si les poursuites en banqueroute sont réservées à une catégorie de personne, la question qui se pose est de savoir est-ce que le juge pénal doit garder une compétence quant à la constatation de la qualité de commerçant ? Il semble que, dans l'esprit de la loi, le juge pénal doit constater cette qualité sans qu'il soit tenu de surseoir à statuer à la décision sur ce point.

La difficulté qui peut se poser en appréciant la qualité de commerçant, la jurisprudence l'a entendu dans un sens large, en l'étendant à l'épouse qui a aidé son mari à cette infraction dite de banqueroute.

En l'espèce dans une décision du Tribunal Régional Hors Classe de Dakar rendue le 04 Décembre 2001 entre les héritiers de Feu Yally FALL contre Cheikh Talibouya DIBA, Mané DIENG et Astou FALL^8(*)  : il s'agit de Cheikh Talibouya DIBA un commerçant a organisé son insolvabilité en détournant son actif avec la complicité de sa femme Astou FALL et de sa mère Mané DIENG. Ainsi les conseils de DIBA « ont soutenu que la question de la qualité de commerçant de DIBA est préjudicielle ». C'est-à-dire que le juge pénal doit surseoir à statuer jusqu'à ce que le juge civil se prononce sur cette question. Mais le juge a fait comprendre que c'est une question préalable et que la qualité de commerçant peut se prouver par tout moyen.

Ainsi le juge a non seulement retenu la qualité de commerçant pour sanctionner DIBA de banqueroutier, mais il a élargi cette condition en retenant la mère de DIBA, Mané DIENG, et son épouse, Astou FALL, de complices au délit de banqueroutes parce qu'elles ont aidé DIBA à accomplir cette infraction et qui n'ont pas la qualité de commerçant.

Cependant le juge constate et apprécie la qualité de commerçant avant de voir si les faits qui sont reprochés au prévenu sont constitutifs de banqueroute. C'est la raison pour laquelle cette condition est un préalable à l'infraction de banqueroute, mais, outre la qualité de commerçant la banqueroute peut s'appliquer aux associés des sociétés commerciales.

B/ les associés des sociétés commerciales

L'associé est défini par le lexique des termes juridiques comme étant un membre d'une société, qui a effectué des apports et a vocation à participer au fonctionnement du groupement, à partager les bénéfices ou les pertes. Dans un sens plus étroit, désigne le membre d'une société de personnes, par opposition à l'actionnaire.

Ici ce qui nous intéresse c'est l'associé d'une société commerciale comme l'a précisé l'article 227 de l'acte uniforme portant procédures collectives et apurement du passif.

Le plus souvent l'associé se sera, à titre personnel porté caution envers une banque ou un établissement de crédit pour les prêts et avances consentis à la société. Après l'ouverture d'une procédure collective de la société, le banquier ne manquera pas d'agir contre lui puisqu'il est alors tenu de son patrimoine.

Pour cela il faut voir le jugement rendu le 24 décembre 2002 par le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar entre la Société Générale de Banque au Sénégal dite SGBS contre Samir BOURGI^9(*). En l'espèce la société SORECO est établie le 28 novembre 1988 et dont les associés étaient Samir BOURGI et Aly YASBACK, ce dernier était le gérant statutaire. Après la démission de celui-ci le 11 février 1993, Samir BOURGI, l'autre associé est devenu le seul gérant de la dite société. Ainsi la SGBS est créancière de la SORECO de la somme de 227.539.754 F représentant le solde débiteur du compte de cette dernière ouverte dans ses livres lui a servi un commandement de payer en date du 22 avril 1997 ; que la débitrice n'était plus à son siège social.

Ici le juge a retenu la qualité d'associé en la personne de Samir BOURGI pour le condamner du délit de banqueroute frauduleuse. Mais on peut toutefois noter qu'ici il y a confusion de la qualité du prévenu, c'est à dire que non seulement Samir BOURGI est associé mais il est aussi gérant de la société es qualité de dirigeant social. En effet si le juge avait retenu la qualité de dirigeant social en la personne de Samir BOURGI, ce dernier serait peut être condamné pour le délit assimilé de banqueroute parce que le dirigeant social ne peut être poursuivi que de délit assimilé à la banqueroute mais non de banqueroute comme l'a précisé l'article 230 de l'AUPCAP.

En outre il se pose un problème de constatation de la qualité d'associé. Le juge fait parfois application de l'article 231 de l'Acte Uniforme alors que cet article établit les personnes susceptibles d'être poursuivies pour des infractions assimilées aux banqueroutes. Dans ce cas, nous constatons une confusion de la part du juge de condamner des personnes, susceptibles d'être poursuivies pour des délits assimilés aux banqueroutes, aux délits de banqueroutes frauduleuse ou simple.

En l'espèce nous pouvons citer la décision du Tribunal Régional Hors Classe de Dakar rendue le 28 janvier 2003 entre la société G.H.C GERLING HOLTZ & CO contre Ousmane WADE gérant de la société INTERNATIONAL TRADING COMPANY dite ITC^1(*)0. Cette dernière est débitrice de la société GHC de la somme de 107.660 Deutsch Marks consacré par une ordonnance d'injonction de payer revêtue de la formule exécutoire n°35 du 03 juin 1997. Ainsi Ousmane WADE gérant de la société ITC est condamné pour banqueroute simple et pour banqueroute frauduleuse en application des dispositions 231-6 et 240-1 de l'Acte uniforme sur les procédures collectives. Alors que ces dispositions sont applicables pour les délits assimilés aux banqueroutes. L'article 231 de cet Acte Uniforme est réservé à l'infraction assimilée à la banqueroute simple et l'article 240 de ce même Acte Uniforme est destiné à l'infraction assimilée à la banqueroute frauduleuse. Mais nous pouvons comprendre que l'article 240 s'applique aux infractions imputables aux personnes autres que le débiteur et le dirigeant. Ainsi cette disposition précise que sont punies des peines de la banqueroute les personnes convaincues d'avoir dans l'intérêt du débiteur soustrait, recelé ou dissimulé tout ou une partie de ses biens. On peut leur appliquer les règles de la complicité si les conditions sont réunies.

En effet, nous admettons que Ousmane WADE ait contribué à la dissimulation des biens mais le juge ne l'a pas considéré comme complice comme le précise l'article 240 mais comme auteur du délit de banqueroute frauduleuse et pourtant il , le juge, a fait application de l'article 231 qui comprend les actes assimilables à la banqueroute simple. Ainsi le juge attribue la qualité d'associé au Sieur WADE pour le condamner du délit de banqueroute frauduleuse. Ici nous remarquons un problème d'interprétation des dispositions de l'OHADA relatives à l'Acte Uniforme portant procédures collectives d'apurement de passif.

SOUS-PARAGRAPHE 2 : Les personnes concernées aux infractions assimilées à la banqueroute

L'article 230 AUPCAP a énuméré les personnes concernées aux infractions assimilées aux banqueroutes, ainsi il dispose : « les dispositions de la présente section sont applicables aux personnes physiques dirigeantes de personnes morales assujetties aux procédures collectives ; et aux personnes physiques représentantes permanentes de personnes morales dirigeantes, des personnes morales visées au 1° ci-dessus.

Les dirigeants visés au présent article s'entendent de tous les dirigeants de droit ou de fait et, d'une manière générale, de toute personne ayant directement ou par personne interposée, administré, géré ou liquidé la personne morale sous le couvert ou aux lieu et place de ses représentants légaux ».

Malgré l'exigence de la qualité de commerçant et de celle d'associé, les dirigeants sociaux peuvent être poursuivis pour des agissements identiques sous le couvert des délits assimilés à la banqueroute (A) et les personnes physiques représentantes de personnes morales dirigeantes (B).

* ⁸ Annexe 4

* ⁹ Annexe 7

* ¹⁰ Annexe