Etude comparative du decret loi n?°081 du 02 juillet 1998 et de la loi organique n?°08/016 du 07 octobre 2008

§3. Eléments de la décentralisation du point de vue juridique.

La personnalité juridique ainsi octroyée implique une certaine autonomie des entités décentralisées (A). Mais puisque cette autonomie n'est pas une indépendance et qu'elle s'exerce dans un Etat unitaire, les entités décentralisées subissent un contrôle de la part de l'Etat (B).

A. Le principe d'autonomie

L'autonomie résultant de la personnalité juridique est à la fois organique (1) et fonctionnelle (2).

1. L'autonomie organique.

Du point de vue organique, les personnes décentralisées sont dotées d'organes propres, au besoin élus par les citoyens concernés et non pas nommés par le pouvoir central.

Les autorités décentralisées disposent dès lors d'une légitimité qui pro vient de leur élection.

Cette élection fait que les organes élus l'échappent à la subordination hiérarchique par rapport aux organes centraux de l'Etat.

« Comme une autorité élue a plus de chance d'être indépendante de l'Etat qu'une personne nommée, il est conforme à l'esprit de la décentralisation que les autorités décentralisées soient élues » ^19(*)

2. L'autonomie fonctionnelle.

« Elle suppose l'existence des compétences propres et l'existence autonome de ces compétences. L'organisme décentralisé est doté de compétences propres qui lui sont reconnues par la loi ou par la constitution »^20(*).

En effet, dans un système décentralisé, le centre conserve l'essentiel du pouvoir. L'Etat reste, au niveau central, la source première du pouvoir politique. Mais il délègue (attribue) aux collectivité territoriales ou fonctionnelles un certain nombre d'attributions fixées et limitées par la loi ou la constitution.

En termes proprement juridiques et eu égard au principe de la répartition des compétences, l'Etat détient la « compétence de principe », les collectivités décentralisées détiennent la « compétence d'attributions » .

La compétence de principe renvoie à la règle générale, la compétence d'attribution est d'exception.

L'exercice autonome des compétences propres suppose qu'il n'existe pas de subordination hiérarchique entre l'organisme décentralisé et l'Etat.

L'autonomie fonctionnelle suppose que les personnes décentralisées disposent généralement d'un budget propre, alimenté du moins théoriquement, par des ressources propres (impôts locaux, patrimoine ou domaine propre) et non par des subventions étatiques.
En effet, puisque ces subventions sont souvent conditionnelles, elles réduisent l'autonomie des personnes décentralisées.

Cependant, l'autonomie des organismes décentralisés n'est pas synonyme d'indépendance, ces organismes restent astreints à un contrôle étatique.

B. Le contrôle étatique sur les personnes décentralisées.

Dans la décentralisation, l'autorité est soumise à un contrôle exercé sur elle par le pouvoir central souvent par les représentants locaux du pouvoir central. En effet ; la décentralisation pourra engendrer des abus si elle n'était pas assortie d'un contrôle de l'autorité centrale sur les actes et la gestion des responsables élus locaux.

Compte tenu d'une autonomie et d'une personnalité juridique propre, les entités décentralisées risquent vite de confondre l'intérêt de leur population locale avec l'intérêt national et ignorer les lois nationales. Pour limiter ces risques, le pouvoir central prend soins de procéder à un contrôle administratif ou juridictionnel.

Avant d'étudier ces deux types de contrôles, il sied de les distinguer du contrôle hiérarchique. Si l'on pose le débat sur le terrain des principes, on peut dire que le contrôle de tutelle se distingue du pouvoir hiérarchique en ce que seul le premier respecte la faculté d'initiative de l'autorité sous contrôle. Il en résulte d'abord que le contrôle de tutelle n'existe que là où il est prévu par un texte et dans les limites de ce texte, ce que l'on exprime par la formule. «  Pas de tutelle sans texte et au delà du texte ». Au contraire, la compétence hiérarchique s'exerce avec toutes ses attributions du seul fait de la situation du supérieur par rapport à son subordonné, il s'étend à l'ensemble de l'activité de celui-ci.

Le contrôle de tutelle est ainsi privé du pouvoir d'instruction ou d'exécution que comporte le lien hiérarchique : l'un ou l'autre vise; en effet, à retirer à l'autorité inférieure l'autoritaire de la décision pour la lui imposer ou la prendre à sa place.

C'est la même considération qui nous conduit à dire que le contrôle de tutelle repose exclusivement sur une appréciation de la légalité, de l'appréciation, de l'opportunité, de la régularité juridique de l'acte et du comportement contrôlé, tandis que le pouvoir hiérarchique comprend, outre l'appréciation de la légalité, celle de l'opportunité. L'appréciation d'opportunité fait partie, en effet, de l'autoritaire de l'acte, celle-ci appartient à l'autorité dans le cas de la tutelle.

Les contrôles effectués dans un Etat décentralisé sont de deux sortes : le contrôle de tutelle (1) et le contrôle juridictionnel (2).

1. Le contrôle administratif.

Il est aussi appelé pouvoir de tutelle administrative. Le pouvoir de tutelle peut se manifester des diverses manières. On distingue entre tutelle sur les personnes (a) et tutelle sur les actes (b).

a. La tutelle sur les personnes ou tutelle organique.

Par tutelle organique, on entend un contrôle sur les structures constitutionnelles, sur les organes des personnes décentralisées.

Le principe montrant que les organes des personnes décentralisées fussent élues et eussent un mandant d'une durée déterminée. Cette élection permettra à l'organe d'être autonome vis-à-vis de l'Etat. Mais les textes peuvent prévoir des interventions des autorités de tutelle.

Trois types d'interventions sont possibles.

1. Le pouvoir de nomination : l'Etat ou l'autorité de tutelle nomme l'organe. Dans ce cas qui est celui du Congo (décret-loi de 1998) s'agissant des exécutifs locaux ou des entreprises publiques, la décentralisation est fictive.

En effet, la vraie décentralisation suppose l'élection.

2. Le pouvoir de suspension : l'Etat a la faculté d'interrompre pour une durée le fonctionnement de l'organe décentralisé.

3. Le pouvoir de révocation ou de dissolution. Ce pouvoir permet à l'Etat de mettre fin avant le terme normal, soit au mandat d'un organe individualisé (révocation), soit au mandat d'un organe collégial (dissolution).

b. La tutelle sur les actes ou tutelle fonctionnelle.

C'est le contrôle qui s'exerce sur des décisions prises par les organes des institutions décentralisées. L'autonomie de la décentralisation implique que les actes des organes décentralisés soient exécutoires pour les administrés dès leur publication ou ratification et, dans les cas, dès leur entrée en vigueur. Cette tutelle peut se manifester par 4 procédés différents :

1. Le pouvoir de suspension et d'annulation : l'acte est exécutoire dès sa publication ou sa ratification ; mais pendant un délai déterminé, l'autorité de tutelle peut intervenir pour suspendre provisoirement l'application de l'acte ou bien l'annuler définitivement en raison de l'illégalité ou de l'inopportunité de l'acte.

2. Le pouvoir de constater la « nullité de droit de l'acte ». C'est une modalité voisine de la précédente, à la différence que dans ce cas l'autorité de tutelle peut intervenir à tout moment pour constater que l'acte est opérant pour les illégalités très graves.

C'est une application de la théorie de l'inexistence. L'acte est entaché d'une illégalité (irrégularité) telle qu'il est existant, nul et non avenu.

3. Le pouvoir d'approbation et de réformation : l'approbation est une modalité de contrôle encore plus rigoureuse, car l'acte ne devient exécutoire qu'après approbation par l'autorité de tutelle qui apprécie sa légalité et son opportunité.

Il existe deux modalités d'approbation :

· approbation expresse : qui résulte d'une décision explicite de l'autorité de tutelle.

· Approbation tacite : qui résulte du silence de l'autorité de tutelle pendant un délai déterminé. L'acte devient l'exécutoire au bout de ce délai si l'autorité de tutelle n'a pas pris une décision expresse de refus ou d'approbation. En cas d'approbation, l'acte n'est pas exécutoire dès le départ. Le pouvoir de réformation est la possibilité pour l'autorité de tutelle de modifier l'acte pris par l'autorité inférieure.

4. et enfin, le pouvoir de substitution : c'est une technique très contraignante. C'est le pouvoir pour l'autorité de tutelle de prendre la décision ou d'agir à la place de l'autorité décentralisée. Ce pouvoir n'existe que s'il est prévu par un texte.

Souvent, le texte exige deux conditions :

- L'obligation d'agir pour l'autorité décentralisée, il ne doit pas s'agir d'une action facultative.

- Qu'il y ait eu mise en demeure infructueuse de prendre cette décision.

Ces manifestations du pouvoir de tutelle peuvent être très étendues voire identiques à celles du pouvoir hiérarchique. Dans ce cas, la tutelle s'avère très restrictrice de l'autonomie. La décentralisation est alors théorique, voir fictive. Elle se confond presque à la déconcentration.

Mais aussi, la tutelle peut être supprimée et le contrôle se limite au contrôle juridictionnel. La tutelle peut aussi coexister avec le contrôle juridictionnel.

2. Le contrôle juridictionnel

Il est mis en oeuvre par des juridictions et a pour but de contrôler la légalité des actes. L'administration n'agit pas elle-même directement, mais par le truchement du juge. Si la tutelle est supprimée et ne subsiste plus que le contrôle juridictionnel, l'autonomie est réelle.

La décentralisation se confond souvent à certaines notions qui lui sont voisines.

* ¹⁹ CHAPUS ; R., Droit administratif général, 8^ème Edition, Mont Chréstien, Paris, 1994, p. 344.

* ²⁰ MUHINDO MALONGA, T., Op. Cit. p. 45.