Le défi du droit face au commerce électronique

III. Délimitation du sujet

Toute recherche doit être normalement délimitée dans le temps et dans l'espace.

Dans le temps, ce travail s'étendra de la période à laquelle la loi ne consacre pas le cadre juridique applicable aux transactions du commerce électronique jusqu'à l'adoption par l'Union européenne d'une convention relative en la matière des Etats membres.

Dans l'espace, cette étude est circonscrite sur l'ensemble des pays membres de l'union européenne où se trouve d'application un cadre réglementaire des transactions électroniques que nous soumettons à la présente analyse pour la République Démocratique du Congo.

IV. Méthodologie du travail

A. Méthodes

Une recherche scientifique doit en principe se placer dans un cadre méthodologique. Cela veut dire que la recherche doit se caractériser par une certaine prise de position scientifique par les tendances principales qui existent en la matière.

Ainsi, dans le cadre de ce travail, allons-nous faire recours à deux méthodes à savoir juridique d'une part et sociologique d'autre part.

En effet, l'approche juridique permet l'étude de toutes les dispositions légales et du cadre réglementaire par rapport à notre sujet pour dégager l'esprit de la loi et la volonté du législateur ou des autorités compétentes pour prendre des mesures tendant à sauvegarder l'intérêt commun des contribuables.

La méthode sociologique quant à elle, consistera en revanche en une descente que nous effectuerons sur terrain afin d'être à l'écoute et de recueillir des informations relatives à la matière dont l'organe habilité par la loi s'y prend pour percevoir ces deux droits et même les difficultés et inconvénients qui en découlent.

B Techniques

Dans le cadre de notre travail, nous avons jugé utile de faire usage de technique documentaire car celle-ci nous facilitera la récolte de données écrites et consignées dans les textes légaux et la consultation de différentes publications en la matière.

V. Plan sommaire du travail

Hormis d'une part l'introduction et d'autre part la conclusion qui bouclera ainsi ce travail, l'ensemble de notre étude s'articulera autour de trois grands chapitres :

o .Le premier chapitre reparti en trois sections assorties chacune des petits paragraphes s'étendra sur le commerce électronique en général ;

o .Le deuxième chapitre autant que le premier quant à sa répartition de divers petits points s'appesantira sur les transactions électroniques ;

o .Enfin, le troisième chapitre portera sur la criminalité informatique.

CHAPITRE PREMIER : LE COMMERCE ELECTRONIQUE

Ce chapitre portant sur le commerce électronique est scindé en trois sections respectivement consacrées à la définition du commerce électronique, du cadre réglementaire des transactions du commerce électronique et de l'infrastructure du commerce électronique.

SECTION 1 : DEFINITION DU COMMERCE ELECTRONIQUE

&1. Notion du concept «  commerce électronique »

Le commerce électronique est d'abord perçu comme un outil de liberté du consommateur. On peut sans se déplacer, acheter tout, n'importe où et au prix le plus bas. Il est également vite apparu aux yeux des entrepreneurs comme une formidable porte ouverte sur un marché mondial dont les contraintes spatiales et territoriales semblent se dissoudre.

Enfin, le commerce électronique est vu comme le moyen de faire son choix à distance et de passer commande sans bouger de chez soi. En d'autres termes, les idées reçues sur le commerce électronique l'assimile à un système géant et mondial de vente par correspondance avec une substitution de l'électronique, le clavier et l'écran, au papier, le catalogue et le bon de commande.

Pour justifier notre propos nous sommes dans l'obligation de revenir aux mécanismes de base. Le commerce est essentiellement une intermédiation, c'est même la matrice de toutes les formes d'intermédiation. La monnaie, grand transformateur de l'échange, est née comme un outil au service de l'intermédiation commerciale.

&2. Quelques défis du commerce électronique

Il nous est loisible de relever certains risques pouvant freiner le développement du commerce électronique à savoir :

1\u176Æ) l'accroissement des budgets contentieux ;

2\u176Æ) la charge d'établir la preuve de la faute s'il veut se retourner contre un partenaire ;

3\u176Æ) une différenciation des régimes de responsabilité en fonction des modes de distribution, et par conséquent, une discrimination entre professionnels opérant sur le même marché mais usant de canaux différents ;

4\u176Æ) un déséquilibre entre acteurs sur le marché européen en fonction du pays où s'opère le marchand ;

5\u176Æ) un risque de délocalisation des entreprises dans un pays voisin, africain, européen ou dans d'autres continents.

SECTION 2 : CADRE REGLEMENTAIRE DES TRANSACTIONS DU COMMERCE ELECTRONIQUE

&1. Cas de l'union européenne

Une mesure importante pour empêcher les Etats membres d'adopter une approche fragmentée en matière de régulation de la société de l'information est la Directive du 29 juin 1988 établissant une procédure pour la fourniture d'information dans le domaine des standards techniques et des régulations^3(*) (ci - après la `'Directive Transparence''). Ce texte impose aux Etats membres de notifier à la Commission et aux autres Etats les projets de normes et d'activité réglementaire qu'ils entreprennent en matière des services de la société d'information. Ce mécanisme de transparence initie un processus de commentaires et de consultations sur les aspects du projet qui peuvent entraver le commerce, la libre prestation de services ou la liberté d'établissement des prestataires de service. En cas de commentaires, émanant soit de la Commission, soit d'un autre Etat membre, la mesure proposée peut être suspendue ou modifiée.

L'objectif fondamental de ce texte est donc d'éviter que les Etats membres ne fassent cavalier seul en matière réglementaire et par conséquent d'assurer que toute avancée législative dans ce domaine se réalise de manière concertée.

Cette directive établit également une définition des services de la société de l'information qui sera reprise dans des directives ultérieures : ``tout service presté, normalement contre rémunération, à distance, par voie électronique et à la demande individuelle du destinataire des services''^4(*).

D'autres textes législatifs clés sont la Directive sur la protection sur la protection des consommateurs en matière des contrats à distance ^5(*)(ci-après de la Directive contrats à distance), la Directive sur la protection juridique des services basés sur ou consistant en un accès conditionne^6(*)(ci-après la Directive accès conditionnel), la Direction sur

la protection légale des bases de données^7(*) (ci-après la Directive base de données) , la Directive sur la protection des données personnelles^8(*).

L'union européenne est entrain d'adopter d'autres directives intéressantes, la proposition des Directives sur certains aspects juridiques du commerce électronique dans le marché interne^9(*)(ci-après la proposition de Directive commerce électronique^10(*) (ci-après les projets de Directive sur la monnaie électronique), la proposition de Directive sur un cadre commun pour les signatures électroniques^11(*) ci-après la proposition de Directive signature électronique), la proposition de Directive sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et droits annexes dans la Société de l'information^12(*) (ci-après la proposition de Directive droit d'auteur) et la proposition de Directive visant à établir un cadre réglementaire clair pour le marketing de services financiers à distance à l'intérieur du marché unique (ci-après la proposition de Directive services financiers^13(*)). Bien que des tels textes ne soient pas encore entrés en vigueur et pourraient donc être sujets à des modifications ultérieures, ils mettent déjà en lumière la proposition des législateurs européens. Nous notons également que la plupart des Directives sont des Directives d'harmonisation minimale, ce qui signifie que les Etats membres restent libres de transposer le texte d'une manière plus protectrice pour le consommateur dans leur structure interne. Pour cette raison, dans le cadre cet exposé, on soulignera que les principales dispositions ne seront pas obligatoires en tant que telles, soit parce qu'elles sont encore en cours de projet, soit parce que les Etats européens les transposer d'une manière légèrement différente. Néanmoins, nous pensons que le profil des textes européens que nous dressons ici pourrait être de quelque intérêt pour quiconque cherche à mieux comprendre le processus et les finalités de la politique européenne dans cette matière.

Des textes non obligatoires, tels que Communications, Recommandations ou Résolutions peuvent aussi être d'une grande importance dans la compréhension des souhaits et préoccupations du législateur européen. Ils seront mentionnés si nécessaire.

&2. Application du cadre réglementaire aux transactions du commerce électronique

Un premier point de ce chapitre sera de définir dans quels cas le cadre réglementaire européen est applicable au business électronique. Déterminer quelles normes nationales s'appliquent aux transactions du commerce électronique est l'une des plus difficiles et délicates questions posées par les réseaux électroniques ouverts. Les réponses législatives et judiciaires sont rares. Une difficulté est que l'ensemble de l'activité commerciale ne se déroule généralement pas sur un même territoire, depuis l'établissement d'un site web, la direction technique, la direction des affaires, l'hébergement, l'accès au réseau, jusqu'à la rédaction de contrats, les communications commerciales et la livraison. La question essentielle est de savoir à quelles politiques nationales l'activité doit faire face. D'une part, en cas de litiges une première question est de déterminer devant quel tribunal porter l'affaire. Il s'agit là des règles relatives à la détermination de la compétence internationale des cours et tribunaux. D'autre part, une fois qu'un tribunal se sera déclaré compétent pour juger du litige, il doit déterminer sur base de quelle loi il devra la faire. Par exemple, une vente conclue entre un italien et un français pour des biens devant être livrés en Allemagne pose la question de la loi applicable à l'éventuel litige qui pourrait survenir de ce contrat. Est - ce la loi allemande, la loi française, la loi italienne ? Ici on parle de loi applicable. Les deux questions forment l'objet principal du droit international privé, dont l'Europe tente d'assurer une certaine harmonisation. Lé développement du commerce européenne a entamé un processus de modification des conventions applicables en la matière.

Sans vouloir prétendre dresser un panorama claire de ces questions concernant la loi applicable qui constitue une matière extrêmement complexe et floue, nous pouvons induire de la situation réglementaire actuelle que les activités de commerce électronique tomberaient sous l'application des lois des Etats membres de l'Union européenne dans les cas suivants :

§ dans le cas de contrats, la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles^14(*) reste applicable aux contrats de la société de l'information. La règle principale de la convention est double.

D'une part, les parties ont la liberté de choisir la loi applicable au contrat. Il est donc utile d'insérer, dans les contrats conclu par voie électronique, une clause spécifiant la loi applicable aux éventuels différends (licence de software, accès à une base de données, contrat de vente, etc.).

Quand on traite avec des consommateurs, la Convention prévoit néanmoins une interdiction de déroger aux normes impératifs du pays où le consommateur réside. Cette disposition s'applique seulement si une publicité spécifique et/ou une invitation spécialement rédigée a été faite au consommateur dans son pays et s'il l'a acceptée dans ce même pays ; ou si l'autre partie ou son agent y a reçu la commande du consommateur ; ou encore si des voyages transfrontalières ont été spécialement organisés par le vendeur. La controverse subsiste en ce qui concerne la publicité de produits ou services faite par Internet, il n'est pas encore certains qu'elle puisse être considérée comme une publicité spécifique dirigée vers les consommateurs. Plusieurs facteurs, comme la langue utilisée, l'emploi d'e-mails individuels, la publicité ciblée ajustée au profil du consommateur et tout autre élément factuel indiquant que la publicité est spécifiquement dirigée vers les consommateurs d'un certain pays, peuvent être pris en compte pour entraîner l'application de la dérogation à la règle du libre choix de la loi du contrat. Concrètement, dans la mesure où la protection du consommateur est généralement encadrée par des normes impératives en Europe, cela signifierait que le consommateur conserverait les droits garantis par une telle protection si la loi prévue par contrat ne fournit pas le même niveau de protection que dans son propre pays.

D'autre part, en l'absence de choix exprès de la loi applicable, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits. Ces liens sont présumés se faire avec le pays dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique du contrat a sa résidence. Cette présomption est réfragable, c'est - à - dire, sujette à la preuve contraire, par exemple s'il apparaît que le contrat a un lien plus étroit avec un autre pays. En matière de vente, la livraison du produit est généralement considérée comme la prestation caractéristique du contrat, entraînant l'application de la loi du vendeur, sauf lorsqu'il traite avec un consommateur. Dans ce dernier cas, la convention impose l'application de la loi du pays de la résidence habituelle du consommateur. Ce serait par exemple le cas pour une licence de software si le titulaire de la licence souhaite utiliser le software à des fins privées étrangères à son activité professionnelle^15(*).

§ La Directive protection des données trouve à s'appliquer^16(*) lorsque le traitement des données personnelles est exécuté dans le contexte d'activités d'un établissement du contrôleur sur le territoire d'un Etat membre, ou quand le contrôleur, non établi dans la Communauté, utilise - afin de traiter les données personnelles - un équipement automatisé ou non, situé sur le territoire d'un Etat membre, à moins que un tel équipement soit utilisé seulement à fin de transit sur le territoire de la Communauté. L'emploi de cookies ou d'autres types de technologie placés sur le hardware des utilisateurs et le traitement de données personnelles pourraient être considérées comme l'utilisation d'un équipement à l'intérieur de la Communauté européenne bien que la question reste controversée^17(*).

§ En matière de droit d'auteur, la question de la loi applicable est très délicate^18(*). Au-delà des aspects contractuels qui entrent dans le champ de la Convention de Rome, d'autres règles s'appliquent à l'existence et à l'étendue de la protection du matériel couvert par droit d'auteur. D'autre part, la protection du droit d'auteur sera accordée conformément aux dispositions de la loi interne du pays d'origine, c'est - à - dire, le pays dans lequel a eu lieu la première publication de l'oeuvre.

D'autre part, l'article 5 (2) de la Convention de Berne établit que « l'étendue de la protection, ainsi que les moyens de recours garantis à l'auteur pour sauvegarder ses droits, se règlent exclusivement d'après la législation du pays où la protection est réclamée ». Sans vouloir entrer dans les détails et controverses de cette question, on peut avancer que la loi du pays où la protection est demandée est la loi du pays où l'oeuvre est exploitée ou utilisée. Prenons un exemple en matière de commerce électronique. Si un morceau de musique est numérisé et chargé sur Internet, la loi du pays dans lequel le chargement a été effectué sera applicable à notre cas dans la mesure où le chargement fait partie du droit exclusif du titulaire du droit d'auteur. Si une oeuvre est communiquée via Internet, la situation est plus complexe, dans la mesure où l'acte de communication illicite s'est réalisé n'importe où dans le monde où le public a pu percevoir l'oeuvre ainsi communiquée^19(*).

§ Tout prestataire de service de la société de l'information établi en Europe sera sous le contrôle de l'Etat membre où il est établi. C'est la solution envisagée par la proposition de Directive commerce électronique. L'objectif de cette disposition est de déterminer quels Etats membres sont responsables pour assurer la légalité des activités ab initio, en prévenant ainsi les restrictions à la libre circulation des services de la société de l'information dans l'Union européenne. Sans constituer un principe de détermination de la loi applicable, on peur considérer que le fournisseur de service établi sur le territoire d'un Etat membre aura à assurer que son activité respecte le cadre réglementaire de cet Etat, en ce compris les normes communautaires applicables.

Le critère de l'établissement est défini à l'article 2 de la proposition de Directive comme `' la poursuite d'une activité économique au moyen d'une installation stable pour une durée indéterminée''. Cette définition se concentre sur la véritable nature et la stabilité de l'activité. Il est également précisé que la présence et l'utilisation de moyens techniques et de technologies requises pour fournir le service, un site web par exemple, ne constitue pas un établissement.

Ce principe du pays d'origine ne s'appliquerait^20(*) pas aux droits de propriété industrielle et intellectuelle, à l'émission de monnaie électronique, à l'assurance directe, aux obligations contractuelles concernant des contrats avec les consommateurs et aux communications commerciales non sollicitées par e-mail.

SECTION 3 : INFRASTRUCTURE DU COMMERCE ELECTRONIQUE

Le commerce électronique prend place dans un environnement convergeant où le téléphone, télévision et informatique offrent des services similaires, et créent de nouveaux marchés dont les frontières sont floues. Cette section portant sur l'infrastructure du commerce électronique est scindée en 4 paragraphes respectivement consacrés à la convergence des services et des marchés.

&1. De la convergence des services et des marchés

Cette convergence des services des marchés posent des nouveaux problèmes juridiques, tels que la définition du cadre réglementaire applicable. Les dispositions actuelles concernant le secteur de l'audiovisuel, d'un côté, et le secteur des télécommunications de l'autre, sont très différentes et parfois même contradictoires. Leur harmonisation ne serait pas une tâche facile. Un récent Livre Vert de la Commission Européenne^21(*) sur la convergence des secteurs des télécommunications, de l'audio visuel et de l'informatique, et concernant les implications en matière de régulation relève les nombreux problèmes qui se posent : par exemple la pertinence des réglementations basées sur la rareté du spectre, le flou des frontières entre activités publiques et privées, le chevauchement probable des normes actuelles ou encore le problème de l'accès au contenu.

&2. De l'établissement d'un prestataire de service

L'Union Européenne tend à reconnaître l'établissement d'un prestataire de service de la société de l'information sans requérir d'autorisation préalable ni de procédure de contrôle. La proposition de Directive commerce électronique interdit aux Etats - membres de prévoir un système d'autorisation qui pourrait entraver la liberté d'établissement des opérateurs du commerce électronique. Toute procédure ayant même effet serait également prohibée. Ainsi, l'accès à la fourniture de produits et services sur Internet serait facilité. La disposition est sans préjudice (a) des systèmes d'autorisation existant en matière de télécommunications et (b) de ceux qui ne visent pas spécifiquement et exclusivement les services de la société de l'information . ce dernier cas couvre les activités qu requièrent normalement une autorisation ou pour lesquelles l'opérateur doit justifier qu'il a les qualifications professionnelles requises, que cette activité soit exercée dans le monde matériel ou sur internet. On peut citer les agences de voyage, les agences d'assurance, la vente de médicaments, l'exercice d'une profession libérale (par exemple les avocats ) etc.

&3. De l'information à fournir

Tout le monde connaît la fameuse rengaine : ``sur le web, personne ne sait que je suis un chien''. En effet, à l'âge de la société de l'information, il n'est pas rare qu'un utilisateur n'ait aucune information sur la réalité qui se cache derrière le site web sur lequel il surfe. Certains sites webs préfèrent rester anonymes, d'autres négligent de fournir toute information autre que leur adresse de courrier électronique. Une étude américaine récente effectuée par la FTC montre que plus de la moitié des sites web ne donnent aucune adresse physique ou point de contact.

Face à un tel manque de transparence, le consommateur ou tout autre type d'utilisateur pourrait hésiter à s'engager commercialement avec une société ou un vendeur sans adresse fixe. En cas de conflit, par exemple si le produit délivré n'est pas celui requis ou est défectueux, si le prix est débité deux fois, on peut se demander où les réclamations doivent être adressées. Une adresse de courrier électronique suffit - elle ? Et qu'arrivera - t - il si personne ne répond à ces courriers électroniques ? Où pourra - t - on alors envoyer un recommandé ?

De nombreuses techniques se sont développées afin de faciliter l'identification et l'authentification des sites web et accroître la confiance des utilisateurs. La labellisation des sites web est l'une de ces techniques, encouragée d'ailleurs par la Commission européenne^22(*). La labellisation résulte d'une procédure d'audit constatant la conformité d'un site Web avec un certain nombre de conditions légales, techniques ou économiques. Le label est alors inscrit sur le site web et garantit la conformité du site avec les conditions dont une liste est accessible via le label, permettant ainsi la vérification par l'utilisateur des obligations auxquelles s'engage le commerçant.

L'article 5 de la proposition de directive commerce électronique oblige en outre les prestataire de services de la société de l'information à s'identifier en fournissant l'information suivante :

· le nom du prestataire ;

· l'adresse où le prestataire est établi ;

· les coordonnées permettant de contacter le prestataire rapidement et de communiquer directement et effectivement avec lui, en ce compris son adresse de courrier électronique ;

· dans le cas où une activité est soumis à un régime d'autorisation, les activités couvertes par l'autorisation reçue et les coordonnées de l'autorité qui a donné cette autorisation ;

· en ce qui concerne les professions réglementées :

Ø l'ordre professionnel ou l'institution similaire dans lequel le prestataire est inscrit, dans le cas où il est inscrit dans un tel ordre ou une telle institution,

Ø le titre professionnel octroyé dans l'Etat membre d'établissement, les règles professionnelles applicables dans l'Etat membre d'établissement, ainsi que les Etats membres dans lesquels les services de la société de l'information sont fournis d'une manière régulière ;

· dans le cas où le prestataire exerce une activité soumise à la TVA, le numéro TVA sous lequel il est enregistré auprès de son administration fiscale.

L'information en question doit être facilement accessible, d'une manière directe et permanente. Il est dit dans les commentaires de cet article qu'une icône ou un logo inséré sur les pages web doublé d'un lien hypertexte vers une page contenant l'information est suffisant pour remplir cette condition.

Dans sa communication du 4 mars 1998 à la suite du Livre Vert sur les communications commerciales dans le Marché Intérieur^23(*), la Commission renonce à adopter un instrument contraignant pour les communications commerciales dont l'objectif serait par exemple une interdiction harmonisée de la publicité pour certains produits (par exemple tabac, drogues, etc.), ou l'élaboration des conditions spécifiques relatives par exemple à la langue utilisée, ou aux informations à fournir.

A la place, elle propose l'application d'une méthodologie spécifique pour évaluer les effets et la proportionnalité de toute restriction nationale sur les communications à l'exception de celles basées sur des objectifs d'intérêt public. La Commission envisage également la constitution d'une base de données reprenant les dispositions communautaires et nationales ainsi que les codes d'auto - réglementaires en la matière.

La proposition de Directive commerce électronique réglemente par contre les communications commerciales en le soumettant à certaines conditions de transparence. Les communications commerciales, définies comme `'toutes les formes de communication destinées à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services, ou l'image d'une entreprise, d'une organisation, ou d'une personne ayant une activité commerciale, industrielle, artisanale ou de profession libérale'', devront remplir les conditions suivantes :

a) la communication commerciale doit être clairement identifiable comme telle ;

b) la personne physique ou morale pour le compte de qui la communication commerciale est faite doit être clairement identifiable ;

c) lorsqu'elles sont autorisées par l'Etat membre où le prestataire est établi, les offres promotionnelles, telles que les rabais, les primes, et les cadeaux, doivent être clairement identifiables comme telles et les conditions pour en bénéficier doivent être aisément accessibles et présentées de manière précise et non équivoque ;

d) lorsqu'ils sont autorisés par l'Etat membre où le prestataire est établi, les concours ou jeux promotionnels doivent être clairement identifiables comme tels et leurs conditions de participation doivent aisément accessibles et présentées de manière précise et non équivoque.

§ La Directive sur la protection des données à caractère personnel ^24(*)dont l'article 14prévoir le droit de la personne concernée, sans aucun des ses données personnelles à des fins de marketing direct ;

§ Une autre directive sur la protection des données à caractère personnel a été adoptée en matière de télécommunication. Son article 12 interdit les appels non sollicités au marketing direct, à moins que le consommateur n'ait donné son consentement ;

§ La directive contrats à distance dispose que le moyen de communication à distance qui permettent des communication individuelles peuvent être utilisés seulement quand il n'a pas d'objection claire de la part du consommateur.

&4. De la protection du consommateur

Les contrats à distance couvrent `'tout contrat concernant des biens ou services conclu entre un fournisseur et un consommateur dans le cadre d'un système de vente ou de prestations de services à distance organiser par le fournisseur, qui pour ce contrat, utilise exclusivement une ou plusieurs techniques des communication à distance jusqu'à la conclusion du contrat, y compris la conclusion du contrat elle-même

A. Information préalable 

Préalablement à la conclusion de tout contrat à distance, le consommateur doit se voir fournir les information^25(*) concernant :

a) l'identité du fournisseur et dans le cas de contrats nécessitant un paiement anticipé, son adresse ;

b) les caractéristique essentielles du bien ou du service ;

c) les prix de bien ou du service, toutes taxes comprises

d) les frais de livraison. Le cas échéant :

e) les modalité de paiement, de livraison ou d'exécution ;

f) l'existence `un droit de rétractation, sauf dans les cas visés a l'article 6 paragraphe3 ;

g) le coût d l'utilisation de la technique de communication à distance, lorsqu'il est calculé sur une basse autre que le tarif de base ;

h) la durée de validité de l'offre ou du prix

i) les cas échéant, durée minimal du contrat dans le cas du contrats portant sur la fourniture durable ou périodique d'un bien ou d'un service.

Concernant les services financiers, le contenu de l'information préalable est élargi au prix du service qui doit être plus détaillé.

Pour des contrat qui sont conclu par Internet, le mieux est que ces type d'information soit inclus dans le site web d'une manière clairement accessible. un lien vers une page d'information devrait être suffisant à condition qu'il renvoie à cette information de manière continue et qu'il soit accessible à toute étape de la consultation du site web.

B. Confirmation écrite de l'information

Le consommateur doit recevoir par écrit ou sur une autre support durable à sa disposition et auquel il a accès, confirmation des informations en temps utile de l'exécution du contrat et au plus tard au moment de la livraison en ce qui concerne les biens non destinés à des tiers, à moins que ces informations n'aient déjà été fournies au consommateur préalablement à la conclusion du contrat par écrit ou sur autre support durable à sa disposition et auquel il a accès.

En tout état de cause, doivent être fournies :

§ une information écrite sur les conditions les modalités d'exercice du droit de rétraction.

§ l'adresse géographique de l'établissement du fournisseur où le consommateur peut présenter ses réclamations

§ les informations relatives aux service après-vente et aux garanties commerciales existants.

§ les conditions de résiliation du contrat lorsque celui-ci à durée indéterminée ou d' une durée supérieure à un an.

C. Droit de rétraction

En principe pour tout contrat à distance, le consommateur bénéficie d'une période d'au moins 7 jours ouvrables pour renoncer au,contrat sans pénalité et sans aucun Néanmoins, une exception est prévue qui s'appliquera probablement à certains cas de distribution on-line de matériels protégés si la prestation a commencé avec l'accord du consommateur, avant la fin de la période de sept jours ouvrables, en matière de fourniture des journaux, périodiques et magazines ou pour la fourniture d'enregistrement audio ou vidéo ou logiciels informatiques qui ont été descellés par le consommateur.

Responsables. Ils devront aussi fournir au consommateur une série d'informations préalables à la conclusion du contrat et s'abstenir des clés privés, sauf si le titulaire donne sont consentement .ces exigences ne sont pas indispensable pour les exercice de l'activité mais les certificats qui seront délivrés bénéficieront d'une plus grand force probante.

D'autre disposition de la proposition règlent le régime de responsabilité des fournisseurs de service de certification, les donnée et la garantie de libre circulation et de reconnaissance mutuelle des certificats et des services de certification.

CHAPITRE DEUXIEME  : LES TRANSACTIONS

ELECTRONIQUES

Un premier point de ce chapitre deuxième sera consacré sur la reconnaissance de la validité des transactions électroniques, des paiements électroniques et de la signature électronique.

SECTION 1. LES OBSTACLES DES TRANSACTIONS ELECTRONIQUES

&1. Du consentement électronique

Normalement, le contrat est formé entre deux paries quand il y a consentement réel à conclure un tel accord. Une des questions qui se posent est de savoir si cliquer sur une icône `' j'accepte'' ou je suis d'accord équivaut à la conclusion du contrat .

&2. DE LA VALIDITE DES CONTRATS ELECTRONIQUES

Non seulement la question de la réalité du consentement peut être quelque peut complexe dans le cadre d'un système électronique, mais la preuve et la validité de l'accord électronique peuvent également poser problème dans certains pays qui imposent encore des conditions formelles^26(*).

Ce sont les deux obstacle qui constituent les principale justification de disposition concernant la formation des contrat dans le proposition de directive commerce électronique .

L'article 9 exige des Etats membres `'les Etats membres veillent à ce que leur législation rende possible le contrat par voie électronique les Etats membres s'assurent, notamment, que le régime juridique applicable au processus contractuel n'empêche pas l'utilisation  effective des contrat pour le motifs qui il sont passés par voie électronique . ce article est formulé très largement et vises a couvrir toutes les tape du processus contractuel. Cela signifierait que les Etats membres auraient à contrôler systématiquement revoir toutes règle qui pourrait empêcher, limiter ou dissuader l'utilisation de contrats électronique . il faudra donc revoir et modifier si nécessaire ,non seulement les conditions de forme inscrites dans une réglementation nationale telle que l'obligation de produire un document papier, mais aussi toutes règle qui pourrait mener en pratique à une difficulté pour contracter par voie électronique. Les différentes étapes du processus contractuel qui entrent en considération sont : l'invitation à commercer, l'offre de contrat, les négociations, l'offre ou l'invitation à contacter, la conclusion du contrat, l'enregistrement, l'annulation ou l'amendement du contrat, la facturation ou l'archivage du contrat.

Le problème du consentement à la conclusion du contrat est organisé autour des principes de transparence et d'information. En effet, l'article 10 impose que le prestataire de service explique la manière dons le contrat serra formé de manière claire, non équivoque et avant la conclusion du contrat. Cette information devra inclure :

§ les différentes é&tape à suivre pour conclure le contrat ;

§ la possibilité ou non d'un archivage et d'un accès au contrat,

§ tous les moyen disponibles de correction de erreurs de traitement.

Cette information ne sera pas obligatoire entre parties professionnelles si ces dernière en on convenue autrement.

Il incombera aux Etats membres de prévoir dans leurs législation les différent étape à suivre pour conclure un contrat électronique afin de permettre aux paries de donner un consentement plein et éclairé. Le prestataire de services devra mettre à la disposition du destinataire les moyens nécessaires pour identifier et corriger les erreurs de traitement. La proposition ne spécifie donc pas si un consentement automatisé exécuté par des agents intelligents serait valides, ni la façon dont les termes contractuels et les pages web devraient être rédigées et présentées.

Finalement. La proposition de Directive détermine le moment où le contrat électronique sera censé être conclu, c'est-à-dire quand le destinateur du service reçoit du fournisseur service, a moyens électronique, une reconnaissance de réception de l'acceptation du destinataire. l'accusé de réception est sensé être reçu quand les parties à qui elles sont peuvent y avoir accès.

Ce moment de conclusion du contrat est utile déterminer non seulement le moment où le contrat acquiert force obligatoire pour les parties, la loi applicable au contrat mais encore toute autre modalité qui pourrait être déterminée par un critère temporel. Ce problème était déjà crucial pour d'autre type de contrat conclus à distance, par exemple par téléphone, fax ou courrier ordinaire. Le contrat était considéré comme conclu à des moments différent selon les pays. Certains accréditant la thèse de l'envoi de la lettre d'acceptation, alors que l'autre retiennent le moment de réception de l'acceptation.

SECTION 2 : PAIEMENTS ELECTRONIQUES

Crée un cadre légal adéquat pour les paiements électroniques est un défi particulier pour la réglementation d'Internet. D'abord parce qu'il y a des catégories différentes de paiement et ensuite que ces paiements utilisent parfois des technologies complexes. Les principales catégories de paiement en Europe sont l'instrument de monnaie  électronique et la carte de crédit. Il est important de marquer la différence entre ces deux types d'instrument car ils sont pas réglementés exactement de la même façon et poursuivent des finalités différentes. La cartes des crédit a l'avantage être utilisé mondialement et la renommé de son émetteur lui assure généralement un bon accueil comme instrument de paiement sur Internet. De plus, elle offre la possibilité de faire des paiements pour des sommes élevées.

L'instrument de monnaie électronique est, au contraire, destinée à des petits voire micro paiements, la confiance qu'il inspire repose davantage sur la technologie complexe sur lequel il est basé.

Le paiement est fait offline grâce à une technologie qui permet le stockage d'unités monétaires sur un périphérique qui pourrait être soit une carte à puce soit une mémoire d'ordinateur.

&1. Cartes de crédit

Le choix de limiter l'analyse aux cartes d'e crédit et de ne pas parler des autres instruments de paiement pourrait apparaître arbitraire. Mais il semble que celles-ci sont en train se devenir un des instruments de paiement le plus populaires dont l'utilisation risque d'accroître encore grâce aux développement des système de sécurisation tels que le cryptographie ou les signature électroniques et les certificats. Ces applications permettront au numéro de la carte de crédit de voyager a travers les réseau en sécurité.

Il existe un teste européen qui est d'une grande aide pour participer l réglementation des cartes de crédit quand elles sont utilisées pour les cyber paiements. Il s'agit de al recommandation de la commission (ci-après la recommandation ) concernant les transactions effectuées à l'aide d'un instrument de paiement électronique^27(*).

Nous notons qu'une recommandation n'est pas considérée comme instrument légal contraignant, mais il reste son analyse présente un intérêt car la commission a prévue d'effectuer une enquête pour examiner si la recommandation a été suffisamment mise en oeuvre dans le différents Etats membres, si ce n'est pas le cas, elle prendra une Directive qui risque d'être fortement inspirée par l'actuelle recommandation.

Pour être compris dans le champs de la recommandation, l'instrument de paiement électronique doit permettre au titulaire de réaliser des transferts de fonds ou et de retraits d'argent^28(*) il n'y a pas de disposition particulière sur la qualité de l'émetteur qui est défini à l'article 2 (e) comme `une personne qui dans le cours de son activité à la disposition d'une autre personne un instrument de paiement en exécution d'un contrat conclu avec lui/elle''. Mais il supporte plusieurs obligations qui se rapportent d'un côté à la transparence des conditions de transaction et d'un autre côté à la perte ou le vol d'un instrument de paiement.

&2. La transparence avant la transaction

Avant la transaction pour respecter la transparence, l'émetteur doit par exemple^29(*) :

Dès la signature du contrat ou, en tout état de cause bien avant la délivrance de l'instrument de paiement électronique l' émetteur communique au titulaire les conditions contractuelles régissent l'émission et l'utilisation en question. les condition indiquent la loi applicable au contrat.

Les conditions sont présentées par écrit, y compris échéance, par voie électronique en termes simples et aisément compréhensible et elle sont disponible au moins dans la ou les langues officielles de l'Etat membre ou est proposé l' instrument de paiement électronique.

Dans ces conditions figurent au moins :

a) une description de l'instrument de paiement électronique et le cas échéant des caractéristiques techniques de l'équipement de communication que le titulaire et autorisé à employer ainsi que les utilisation possible de l'instrument y le cas échéant les plafonds appliqués ;

b) une description des obligations et responsabilités du titulaire et de l'émetteur ;sont notamment indiquées les précaution élémentaire que doit prendre le titulaire pour assurer le sécurité de l'instrument de paiement électronique et des moyens (numéro d'identification personnel ou autre code) qui en permettent l'utilisation ;

c) les cas échéant, le délai sous lequel sera normalement débité ou crédité le compte du titulaire ainsi que la date de valeur, ou si le titulaire n'a pas de compte ouvert chez l'émetteur la délai sous lequel la facturation lui sera normalement adressées ;

d) tous les types de frais à la charge du titulaire sont notamment précisés, le cas échéant :

- le montant des frais initiaux et des frais de cotisation annuels

- la nature de toutes les commissions et de tous les frais payables par le titulaire à l' émetteur pour certain types d'opération ^30(*)

- le taux d'intérêt éventuellement appliqué, ainsi que la manière de calculer celui-ci

e) le délai imparti au titulaire pour contester une opération, et une indication des procédure de réclamation et de recours dont il dispose ainsi que des modalités d'accès à celles-ci si le moyen de paiement électronique est utilisable pour des opération à l'étranger ( c'est-à-dire en dehors du pays d'émission ou d'affiliation), le titulaire se voit aussi communiquer les information suivantes :

(a) le montant des commissions et des frais prélevés sur les opérations dans une devise étrangère et le cas échéant les taux appliqués ;

(b) le cours de change de référence utilisé pour convertir le montant des opérations réalisées dans une devise étrangère et la date prise en compte pour le déterminer.

Des informations postérieures à la transaction doivent également être fournis comme par exemple une référence pour identifier la transaction, la somme débitée et les frais imputés

Mais la partie la plus intéressant de la recommandation concerne la réparation de droits et obligations respectifs de l'émetteur et du titulaire en cas de perte ou de vol de l'instrument, tout le régime est organisé au tour de moment de la notification de la perte ou du vol. En effet, l'émetteur doit faire en sorte de mettre à la disposition du titulaire les moyen appropriés pour effectuer cette notification, et lors que celle-ci est fait par téléphone (ce qui est pour le moment le système le plus fréquent) l'émetteur doit fournir au titulaire une preuve de cette notification.

Pour cette raison, jusque à la notification, le titulaire supporte la perte financier qui résulte de la perte et du vol de la carte à concurrence d' un montant maximal de 150 EURO, excepté si il a agi avec une extrême ou frauduleusement, dans ce cas aucune limite n'est applicable lorsqu'on parle de négligence extrême on vise par exemple le fait d'inscrire son code PIN sous une forme aisément reconnaissable ou encore une notification tardive Mais il a une exception à ce régime, le titulaire de l'instrument est exonéré de toute responsabilité lorsque l`instrument est utilisé sans présentation physique ou sans identification électronique (de l'instrument lui-même ) et la recommandation d'ajouter que les simple production d'un code secret ou de tout autre élément d'identification similaire n'est pas suffisant pour engager la responsabilité du titulaire.

SECTION 3 : DEFINITION DE LA SIGNATURE ELECTRONIQUE

&1. Définition de la signature électronique

a) Le terme « signature électronique » désigne les données sous forme électronique contenues dans un message de données ou jointes ou logiquement associées audit message et {pouvant être} utilisées pour identifier le détenteur de la signature dans le cadre du message de données est indiquer qu'il approuve l'information qui y est contenue

b) Le terme « signature électronique renforcée » désigne une signature électronique qui [est crée et ] peut être vérifiée par l'application d'une procédure de sécurité qui garantit que cette signature électronique :

I) est particulière au détenteur de la signature [aux fins pour lesquelles] [dans le contexte] où elle est utilisée

II) peut être utilisée pour identifiée objectivement le détenteur de la signature dans le cadre du message de données :

III) a été crée et apposée au message de donnée par le détenteur de la signature ou à l'aide d'un moyen dont seul ce détenteur a le contrôle

c) le terme « détenteur de la signature désigne une personne par qui ou au nom de qui, une signature électronique renforcée peut être crée ou apposée à un message de donnée

d) le terme « certificateur d'informations » désigne une personne ou une entité qui dans le cours de ses affaires [fournit des services d'identification] [certifie des informations]qui servent à faciliter l'utilisation de signatures électroniques renforcées.

&2. Objectif de la signature électronique

Son objectif est double :

· Empêcher les Etats membres de refuser à la signature électronique effet juridique validité et force exécutoire sur la seule base qu'elle soit faite électroniquement ;

· Et assurer la libre circulation des services de certification et des certificats au sein de l'union européenne.

En vertu de la proposition les Etats membres reconnaîtront la validité et la valeur probante des signatures électroniques qui sont basées sur un certificat qualifier émis par un prestataire de service de certificats seront considérés comme qualifiés s'ils incluent certaines mentions obligatoires, comme :

§ l'identité du fournisseur du service de certification,

§ le nom du titulaire et ses attributs spécifiques,

§ la signature du système de vérification,

§ la durée de validité,

§ la signature électronique du prestataire de service de certification,

§ le code d'identité du certificat.

&3. Obligation du détenteur de la signature

« 1. le détenteur d'une signature a l'obligation :

a) de faire preuve de la diligence voulue pour éviter l'utilisation non autorisée de la signature :

b) d'avertir [les personnes voulues][aussitôt que possible] si sa signature est compromise et pourrait être utilisée pour créer des signatures électroniques renforcées non autorisées :

c) de veiller, de bonne foi à ce que toutes les déclarations par lui aux certificateurs d'information et aux parties se fiant à leur signatures soient exactes et complètes.

2. le détenteur d'une signature est responsable des conséquences de l'inexécution des obligations énoncées au paragraphe 1 .

&4. Obligations d'un certificateur d'informations

1. un certificateur d'informations a l'obligation :

a) d'agir conformément aux déclarations qu'il fait concernant ses pratiques ;

b) de prendre des mesures raisonnables pour déterminer avec exactitude l'identité du détenteur de la signature et tous autres faits ou information qu'il certifie ;

c) de fournir des moyens raisonnablement accessibles qui permettent à une partie se fiant à la signature de  s'assurer :

1) de l'identité du certificateur d'informations :

2) de la méthode employée pour identifier le détenteur de la signature

3) de toute restriction quant aux fins pour lesquelles la signature peut être utilisée et

4) du fait que la signature est valable et n'a pas été compromise ;

d) de fournir un moyen permettant au détenteur de la signature d'avertir qu'une signature électronique renforcée a été compromise :

e) de veiller de bonne foi à ce que toutes les déclarations qu'il fait sont exactes et complètes :

f) d'utiliser des système et des procédures fiables pour la fourniture de ses services.

g.un certificateur d'informations est responsable des conséquences de l'inexécution des obligations énoncées au paragraphe 1.

SECTION 4 : LE DROIT D'AUTEUR

Le droit d'auteur à la société de l'information remonte déjà au livre vert^31(*) en matière datant de 1995. le suivi de ce livre vert ^32(*) concluait sur la nécessité d'harmoniser les règles aux droits d'auteur et droits voisins enfin d'améliorer le fonctionnement du marché intérieur et de favoriser le développement de la société de l'information dans un cadre réglementaire adéquat.

* ³ Directive du Conseil et du Parlement Européen 98/34/EC, 22 juin 1998, JOL 204, 21.07.1998, modifiée par la Directive 98/48/EC, 20 juillet 1998, JOL 217, 05.08.1998, http://europa.eu.int/eurolex/enlif/dat/1998/ en 398L0048.html

* ⁴ voyer l'article 1 (2)

* ⁵ Directive 97/7/CE du Parlement Européenne et du Conseil du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance - Déclaration du Conseil et Du parlement Européenne sur l'article 6 paragraphe - Déclaration de la Commission sur l'article 3 paragraphe 1 premier tiret, JO L 14404.06.97 p.19 http://europa.eu.int/eur-lex/frlif/dat/1997fr397L0007.html___

* ⁶ Directive du Parlement Européen et du Conseil 98/84/CE du 20 novembre 1998, JOCE, L320, 28.11.98

* ⁷Directive du Conseil et du Parlement Européen 96/9/EC du 11 mars 1996, JO L77, 23.6.1996, http://www2.eho.lu/legal/en/ipr/database/database.html

* ⁸ Directive 95/46/EC du Parlement Européen et du Conseil , 24 octobre 1995 sur la protection des personnes relativement au traitement des données personnelles, JO 23.11.1995 N° L. 281 P. 31.http:/www2.echo.lu/legal/en/dataprot/directiv.html

* ⁹ proposition de la Commission Européenne , 18 Novembre 1998, http:/www3.ipso.cee.be/commerce/legal.htm#legal  

* ¹⁰ European Commission Proposal for a Directive on tacking , the pursuit and the prudential supervision of the business of electronic money institutions http://europan.eu.int/comm/dg15/frfinaces/general/727.htm

* ¹¹ Proposition de la Commission Européenne , 13 mai 1998, http://www.europe.eu.int/comm/dig15/en/media/infso/com297en.pdf

* ¹² proposition de la Commission Européenne, 10 décembre 1977 : proposition modifiée le 21 mai 1999, http://www.europe.eu.int/comm/dig15/en/intpropo/copy2.htm

* ¹³ http://www.europe.eu.int/comm/dig15/en/finances/consumer/99-559.htm

* ¹⁴ Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles, [1980] JO L226/1

* ¹⁵ J. FAWCETT & P. TORREMANS , `'Intellectual Property and Private International Law'',

Clarendon Press, Oxford, 1998,, p. 579

* ¹⁶ Plus exactement, la loi nationale de l'Etat membre ayant transposé la directive

* ¹⁷ C. de TERWANGNE & S. LOUVEAUX, Data protection and online networks, C.L.S.R., 08/1997,

n° 13/4, pp. 234 - 246

* ¹⁸ Pour plus de détails, voyez FAWCETT & TORREMANS, op.cit

* ¹⁹ J. GINSBURG. M. GAUTHIER, The `'celestial jukebox and carthbound courts : judicial competence in the European Union and the United States over droit d'auteur infringements in cyberspace', R.I.D.A., 07/1997, n° 173, pp.61 - 131.

* ²⁰ Annexe II de la directive commerce électronique

* ²¹ Livre Vert du 3 Décembre 1997, suivi d'une Commission du 10 mars 1999 http:/www.ispo.cee.be/incovergencegp/

* ²² A. SALAÛN, `'E - commerce, Consumer protection - Proposals for improving the protection of online consumers `', C.L.S.R., n° 153, pp. 159 - 167

* ²³ http://europa.eu.int/comm/dg15/en/media/commcomm/commer.htm

* ²⁴ directive 95/46 EC. Op.Cit

* ²⁵ article 4.

* ²⁶ Directive du Conseil et du Parlement Européen 98/34/EC, Op.Cit.

* ²⁷ Recommandation de la commission du 30 juillet 1997 concernant les opération effectués au moyen d'instruments de paiement électronique en particulier la relation entre émetteur et titulaire (texte présentant de l'Internet pour l'EEE). Journal officiel, n° L 208n du 02/08/1997 p.0052-0058

http:/europa.eu.int/eur-lex/fr/lif/dat/1997/fr_397x0489.html

* ²⁸ article 1.1 et 2(a)

* ²⁹ Pour _une liste complète des obligations, voir l'article 3 de la recommandation

* ³⁰ articles 6et8

proposition de la commission de directives du parlement européen et du conseil concernant l'accés à l'activité des institutions de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces institutions.

http :europa. eu./.int com/ dg 15/fionances/général/727.htm

* ³¹ livre vert sur le droit d'auteurs et droits voisins dans la société de l'information ,COM(95)382 final

* ³² suivi du livre vert .COM(96)568 final