La problématique des perquisitions et saisies en ligne en Afrique de l’Ouest : état des lieux et perspectives Cas du Burkina Faso, du Mali, du Sénégal et du Togo

Chapitre 2 : La difficile extension des règles de perquisitions et de saisies au caractère « transfrontalier » du réseau 

Il n' y a pas que le caractère immatériel du réseau Internet qui limite l'applicabilité des règles de perquisition et de saisie en vigueur dans les pays concernés par notre champ d'étude. Internet est aussi espace. Cet espace ignore la répartition territoriale des compétences entre les autorités de police ou du pouvoir judiciaire à l'intérieur des Etats ; il n'y a pas de frontières dans le monde immatériel.

Nous envisageons, à ce titre, une démarche qui consiste à relever les insuffisances de ces règles juridiques en ce qu'elles constituent, paradoxalement à la finalité qu'elles sont censées poursuivre, un frein aux investigations sur le réseau tant au niveau national (section 1) qu'international (section 2).

Section 1- Les problèmes posés par la répartition des compétences internes56(*)

Il s'agira dans cette rubrique d'examiner les forces et les faiblesses des règles de perquisition et de saisie, dans le cas où, en application de ces règles, les autorités chargées des enquêtes, seraient amenées à agir dans le cadre d'infractions cybercriminelles. Il est à souligner que l'analyse se fera strictement sous l'angle de la compétence territoriale de ces autorités telles que définie par les textes.

§1. La mise en échec de la compétence territoriale des OPJ

Les articles 18 CPP burkinabé, 33 alinéa 4 CPP malien, 17 CPP sénégalais et togolais disposent, dans des termes presque identiques, que «les Officiers de police judiciaire ont compétence dans les limites territoriales où ils exercent leurs fonctions habituelles. »

La porosité d'Internet remet en question le principe de compétence territoriale des services d'enquête ci-dessus.

La question se pose alors de savoir dans quelle mesure une autorité chargée d'enquête peut perquisitionner ou rechercher et saisir par Internet des données utiles à l'enquête, mais situées en dehors de son ressort territorial de compétence. On pourrait relever que ces dispositions prévoient aussi des exceptions. Ainsi, le texte togolais prévoit qu'en cas d'urgence, et pour poursuivre une enquête commencée dans leur ressort, les Officiers de police judiciaire de gendarmerie peuvent opérer dans les circonscriptions limitrophes de celles où ils exercent leurs fonctions^57(*). Au Mali, sous la condition d'urgence, les militaires de la gendarmerie peuvent opérer dans toute l'étendue du ressort du Tribunal de première instance auquel ils sont attachés^58(*). En droit sénégalais, la compétence des OPJ peut être étendue hors de ces limites, en cas de nécessité, à charge d'en rendre compte au Procureur de la République territorialement compétent^59(*). Plus large, mais restreignant cette extension au cas où les OPJ exécutent une commission rogatoire, ou dans le cadre des délits flagrants, le CPP burkinabé dispose clairement que ceux-ci peuvent opérer « sur tout le territoire [ Faso] »^60(*). De même, en cas d'enquête sur un crime ou un délit flagrant, si les conditions de l'enquête l'exigent, le Procureur du Faso ou le Juge d'Instruction peut se transporter dans les ressorts des tribunaux limitrophes de celui où il exerce ses fonctions à l'effet de poursuivre ses investigations^61(*).

La condition d'urgence prévue dans les textes maliens et togolais et la condition de nécessité exigée par les législateurs sénégalais et burkinabé pourraient, à notre avis, convenir à la situation des perquisitions à effectuer sur le réseau^62(*). En effet, les délinquants peuvent facilement se servir d'un logiciel serveur ou du courrier électronique afin d'enregistrer dans un ordinateur éloigné, éventuellement hors du ressort territorial de l'autorité en charge de l'enquête. En outre, il faut considérer la célérité avec laquelle une donnée informatique peut être déplacée, voire altérée. Alors, les autorités en charge des enquêtes pourraient « suivre les traces » des faits au delà de leur ressort territorial.

Il reste que cette extension est limitée en droit malien et togolais ; ces législations la cantonnent respectivement dans le ressort du tribunal de première instance et aux circonscriptions limitrophes de celles où les OPJ exercent leurs fonctions.

Il faut aussi déplorer le fait que le législateur burkinabé ait limité la possibilité pour les OPJ, dans le cadre d'une enquête préliminaire^63(*), d'agir hors de leur ressort territorial au cas où ceux-ci exécutent une commission rogatoire. Les OPJ sont, le plus souvent, les premiers sur le terrain, dès qu'une infraction a été dénoncée. Dans l'hypothèse de faits répréhensibles commis sur le réseau Internet, il est nécessaire que les premiers actes d'enquête soient rapides et que l'OPJ, qui va poser ces actes, puisse « suivre les traces » de ces faits où que ces faits se trouvent ou aient laissé ces traces, donc même au delà des limites du ressort territorial de l'OPJ.

* ⁵⁶ Voir Burkina Faso: Art 18, 42, 49, 51, 67 et 92 CPP ; Mali : Art 33 (al. 4, 5, 6, 7 et 8), 50, 52 et 97 CPP ; Sénégal : Art 17, 35, 40, 43 et 84 CPP ; Togo: Art 17, 37 et 38 CPP.

* ⁵⁷ Art 17 al. 2 CPP togolais.

* ⁵⁸ Art. 33 al. 5 CPP malien.

* ⁵⁹ Art. 17 al. 2 CPP sénégalais.

* ⁶⁰ Art. 18 al. 2.CPP burkinabé.

* ⁶¹ Art. 67 CPP burkinabé.

* ⁶² Par ailleurs, l'une ou l'autre pourrait consister au risque de disparition des preuves.

* ⁶³ Rappelons qu'en vertu de l'art. 18 al. 2 CPP burkinabé, en cas d'enquête sur crime ou délit flagrant, cette extension n'est pas soumise à l'exigence d'une commission rogatoire.