La permanence de la qualité d'associé

B- L'exclusion suite à un « coup d'accordéon » 

Le « coup d'accordéon » est une opération sur le capital social qui consiste en une réduction, pouvant aller jusqu'à zéro, suivie d'une augmentation de celui-ci^281(*). Il constitue une mesure d'assainissement financier permettant de renflouer une société ayant subi des pertes. Plus exactement, l'hypothèse est que la valeur de l'actif social est devenue inférieure au montant du capital social. Ce dernier est alors réduit du montant des pertes. A l'extrême, si celles-ci ont entamé la totalité de l'actif social, il est même possible de ramener temporairement le capital social à zéro^282(*). La réduction du capital social aura alors pour effet de résorber les pertes. Son augmentation subséquente permet, d'une part, de ramener celui-ci jusqu'au minimum légal^283(*) s'il a été réduit au-dessous de ce minimum ou à néant. Elle permet, d'autre part, de reconstituer les fonds propres de la société^284(*) et de redresser la situation de celle-ci. Le coup d'accordéon est en cela conforme à l'intérêt social.

En Tunisie, la validité de ce procédé est reconnue par l'article 310 du C.S.C., applicable aux sociétés anonymes^285(*), aux termes duquel « la décision de réduction du capital social à néant, ou en dessous du chiffre minimum légal, ne pourra être prise qu'à la condition de transformer la société ou d'augmenter son capital simultanément jusqu'à une valeur égale ou supérieure au chiffre minimum légal ». En France, elle résulte de l'article L. 224-2 du C. com. et, dans l'hypothèse spécifique de la perte de plus de la moitié du capital social, de son article L. 224-248.

Le coup d'accordéon pourrait avoir un impact sur les actionnaires en ce qu'il pourrait aboutir à leur exclusion de la société^286(*). Comme le remarque M. GERMAIN, « voici le droit fondamental des actionnaires à faire partie de la société qui vole en éclats. Voici les actionnaires exclus »^287(*). En effet, comme toute réduction de capital, la première phase du coup d'accordéon pourrait aboutir à l'exclusion de certains actionnaires, lorsqu'elle est réalisée par voie de réduction du nombre d'actions^288(*). Cette opération peut alors avoir pour conséquence de faire perdre leur qualité d'actionnaires à ceux qui ne participent pas à l'augmentation de capital.

Deux hypothèses sont envisageables à propos de l'exclusion suite à un coup d'accordéon, selon que l'opération est réalisée avec ou sans maintien du droit préférentiel de souscription^289(*). Si ladite opération est réalisée avec maintien du droit préférentiel de souscription à l'augmentation du capital social, les associés demeurent dans la société tant qu'ils n'ont pas renoncé audit droit^290(*) conformément à l'art. 296 du C.S.C. qui dispose, dans son al. 4, que « les actionnaires peuvent renoncer à titre individuel à leur droit préférentiel de souscription ». A cet égard, le choix ne leur est plus offert : « être exclu ou payer, telle est l'alternative »^291(*). Or, « le montant de l'augmentation de capital, qui forme la deuxième étape du coup d'accordéon, est souvent si élevé qu'il interdit pratiquement aux actionnaires de participer effectivement à l'opération de reconstitution des fonds propres et consacre de facto leur éviction »^292(*).

Si le coup d'accordéon s'accompagne d'une suppression du droit préférentiel de souscription^293(*), il aboutit à l'exclusion de tous les actionnaires^294(*) ou de certains d'entre eux. En France, La validité de cette opération n'est pas unanimement admise dans cette hypothèse. En effet, lorsque le capital social est réduit à zéro, certaines difficultés juridiques apparaissent^295(*). Ainsi en est-il lorsque la société supprime le droit préférentiel de souscription de tous les actionnaires et réserve l'augmentation du capital à un tiers. Dans ce cas, le coup d'accordéon s'accompagne de la transmission de l'entreprise audit tiers. A cet égard, certains considèrent que si le coup d'accordéon permet la recapitalisation de la société, il ne doit pas pour autant aboutir à l'exclusion de tous les actionnaires et la transmission de l'entreprise à un tiers^296(*). Selon eux, le coup d'accordéon n'est valable que si les actionnaires antérieurs à la réduction du capital se voient reconnaître un droit préférentiel de souscription à l'augmentation corrélative, de telle sorte qu'ils puissent échapper à l'exclusion^297(*).

En revanche, certaines décisions françaises semblent favorables à la réservation de l'augmentation du capital à un tiers et à l'exclusion de tous les actionnaires. Ainsi, dans un arrêt du 2 décembre 1998, la Cour d'appel de Besançon^298(*) a-t-elle jugé valable un coup d'accordéon opéré avec suppression du droit préférentiel de souscription de tous les actionnaires. Par son arrêt du 18 juin 2002, la Cour de cassation française^299(*) a confirmé celui de la Cour d'appel. Une partie de la doctrine adopte aussi cette position^300(*). Ainsi qu'il a été écrit, « dès lors que la possibilité de supprimer le droit préférentiel de souscription est inscrite dans la loi, la dérogation au droit de demeurer associé semble valable » et « faire du droit de rester dans la société un droit totalement intangible serait condamner toute société en difficulté à une liquidation certaine en décourageant des investisseurs potentiels »^301(*).

En Tunisie, plusieurs arguments peuvent être invoqués à l'appui de la validité du procédé susvisé. En effet, l'art. 310 du C.S.C. ne précise rien quant au droit préférentiel de souscription ; la seule condition qu'il impose à la société pour que l'opération soit valable est « d'augmenter son capital simultanément jusqu'à une valeur égale ou supérieure au chiffre minimum légal », d'autant plus que l'article 300 du même code dispose que « l'assemblée générale extraordinaire qui décide ou autorise une augmentation du capital social peut supprimer le droit préférentiel de souscription^302(*) pour la totalité de l'augmentation du capital »^303(*). Ainsi, dès lors que la possibilité de supprimer le droit préférentiel de souscription est inscrite dans la loi, rien n'interdit de procéder à une augmentation de capital réservée à un tiers. D'ailleurs, c'est souvent la voie par laquelle il faut passer pour renflouer la société^304(*).

Au total, l'intérêt de la société peut être recherché au détriment de celui des associés dont ils sont membres. Le sauvetage de la personne morale peut être assuré à travers le procédé du coup d'accordéon qui présente un risque certain pour les actionnaires. Par la renonciation au droit préférentiel de souscription ou sa suppression, tous les associés ou certains d'entre eux pourraient, en effet, se voir sacrifier leur droit de rester dans la société afin de régulariser la situation déficitaire de la société. C'est, d'ailleurs, l'une des conséquences de l'appartenance de l'associé à la société qui justifie de privilégier l'intérêt de celle-ci sur les intérêts individuels de ses membres. Le coup d'accordéon est aussi « conforme au statut d'actionnaire dans la mesure où il le fait contribuer à l'apurement des pertes sociales^305(*) sans augmenter ses engagements »^306(*).

Cependant, dans tous les cas, le coup d'accordéon ne doit pas être un moyen détourné utilisé par les majoritaires afin d'exclure les minoritaires^307(*). C'est la raison pour laquelle les tribunaux s'assurent que le coup d'accordéon ne s'accompagne pas d'un abus de majorité^308(*) et ne traduit pas simplement la volonté d'éliminer les minoritaires. C'est ainsi que la Cour de Versailles a jugé qu'une telle opération est licite lorsqu'elle est justifiée par l'intérêt de la société « à la condition qu'elle ne constitue pas un abus de majorité »^309(*).

A travers l'étude des cas légaux d'exclusion d'un associé, on constate qu'ils se caractérisent par leur diversité. Cette diversité concerne la mesure d'exclusion d'une manière générale puisque ladite mesure peut être prononcée même en dehors des cas légaux.

* ²⁸¹ On aurait pu étudier le coup d'accordéon dans le cadre de la réduction du capital social (Sur la réduction du capital, v. supra p. 50 et s.). Mais puisque ladite opération combine réduction et augmentation de capital, une place à part lui a été réservée. V., dans le même sens, Philippe MERLE, Droit commercial, Sociétés commerciales, op. cit., p. 648, n° 551.

* ²⁸² V. Islem OMRANI, La réduction du capital social à zéro, mémoire pour l'obtention du DEA en droit des contrats et des investissements, Faculté de Droit et des Sciences Politiques de Tunis, 2003-2004 ; Martine BOIZARD, La réduction du capital social à zéro, Rev. soc. 1999, p. 735 et s.

* ²⁸³ L'art. 161 du C.S.C. dispose, dans son al. 1^er, que « le capital de la société anonyme ne peut être inférieur à cinq mille dinars si elle ne fait pas appel public à l'épargne. Lorsque la société fait appel public à l'épargne, son capital ne peut être inférieur à cinquante mille dinars ».

* ²⁸⁴ V. en ce sens Philippe MERLE, Droit commercial, Sociétés commerciales, op. cit., p. 250, n° 227.

* ²⁸⁵ L'opération du coup d'accordéon est utilisée en pratique. Pour une illustration, v. annexes.

* ²⁸⁶ A cet égard, on a pu qualifier le coup d'accordéon de « coup de force », J.P. CHAZAL et Y. REINHARD, note sous Versailles, 20 mai 1999, RTD com. 2000, p. 962.

* ²⁸⁷ M. GERMAIN, Le capital de la société commerciale, art. préc., p. 31.

* ²⁸⁸ Lorsque la réduction du capital social est réalisée par voie de diminution du nombre des actions, les actionnaires détenant des actions formant rompus se trouvent exclus de la société. Il est à noter que le coup d'accordéon peut aboutir à l'exclusion de tous les actionnaires lorsque le capital social est réduit à zéro et que l'augmentation est réservée à un tiers.

* ²⁸⁹ L'art. 296 du C.S.C. dispose, dans son al. 1^er, que « les actionnaires ont, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation du capital. Toute clause contraire est réputée non avenue ». En France, le droit préférentiel de souscription est prévu à l'art. L. 225-132 du C. com. Sur le droit préférentiel de souscription, v. Ezzeddine HANNACHI, Le droit préférentiel de souscription, R.J.L. mai 2003, p. 9 et s. ; Khaled THABET, Sociétés anonymes et GIE, op. cit., p. 132 et s. V. en droit français Philippe MERLE, Droit commercial, Sociétés commerciales, op. cit., p. 656 et s. ; Alain COURET, Le développement du droit préférentiel de souscription de l'actionnaire en droit comparé, Rev. soc. 1979, p. 505.

* ²⁹⁰ Les actionnaires qui ne souscrivent pas à l'augmentation du capital ne peuvent plus dans ce cas être considérés comme étant des membres de la société.

* ²⁹¹ Michel GERMAIN, Le capital de la société commerciale, art. préc., p. 31. V., dans le même sens, Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 104 : « aucun actionnaire n'est certes obligé de souscrire à l'augmentation de capital qui doit faire suite, mais ceux qui ne peuvent ou ne veulent souscrire seront rétroactivement exclus de la société : tout se passe comme si ils avaient définitivement perdu leur apport ».

* ²⁹²  J.P. CHAZAL et Y. REINHARD, note sous Versailles, 20 mai 1999, préc.

* ²⁹³ Certaines augmentations de capital nécessitent la suppression du droit préférentiel de souscription. Tel est le cas lorsqu'un nouveau groupe souhaite entrer dans la société ou lorsqu'un créancier accepte de convertir sa créance en actions. L'intérêt individuel des actionnaires doit être alors sacrifié à l'intérêt de la société.

* ²⁹⁴ Dans ce cas, l'augmentation du capital social est réservée à un tiers.

* ²⁹⁵ Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, op. cit., p. 308, n° 278.

* ²⁹⁶ Selon Dorothée COCHET, la réduction du capital social à zéro avec suppression du droit préférentiel de souscription est une « opération injuste ». En effet, « est-il juste d'être évincé de la société au profit d'un nouvel investisseur parce que celui-ci apporte des capitaux frais et relance l'activité ? », Le coup d'accordéon ou les affres de l'infinitésimal, Rev. jurisp. com. 2004, p. 136.

* ²⁹⁷ Cass. com., 17 mai 1994 (affaire Usinor), Rev. soc. 1994, p. 485, note Sabine DANA-DEMARET ; RTD com. 1996, p. 73, note B. PETIT et Y. REINHARD ; Dictionnaire permanent de droit des affaires, p. 3274 (mise à jour du 1^er octobre 2004).

* ²⁹⁸ CA Besançon (ch. com.), 2 décembre 1998, Rev. soc. 1999, p. 362, note Benoît LEBARS. Sur cet arrêt, v. également A. FAUCHON, La validité de l'opération-accordéon encore renforcée, Bull. Joly 1999, p. 943.

* ²⁹⁹ Cass. com., 18 juin 2002, publié sur le site Internet www.lexinter.net ; J.C.P., éd. E, 2002, p. 1728, note A. VIANDIER ; J.C.P., éd. G, 2002, II, 10180 et J.C.P., éd. N, 2002, 1723, note H. HOVASSE ; D. 2002, p. 2190, note A. LIENHARD ; D. 2002, sommaires commentés, p. 3264, note J.-C. HALLOUIN. V. également D. COHEN, La validité du coup d'accordéon (à propos d'une jurisprudence récente), D. 2003, chroniques, p. 410.

* ³⁰⁰ Benoît LEBARS, note sous CA Besançon, 2 décembre 1998, préc., p. 739 et 740, n° 12 ; J.-C. HALLOUIN, validité des réductions de capital à zéro, note sous Cass. com., 18 juin 2002, préc.

* ³⁰¹ Martine BOIZARD, La réduction du capital social à zéro, art. préc., p. 372 et 375.

* ³⁰² La suppression du droit préférentiel de souscription ne constitue pas une augmentation des engagements des associés mais simplement une diminution de leurs droits. V. en ce sens Versailles, 29 novembre 1990, D. 1991, p. 134. Sur la distinction entre augmentation des engagements et diminution des droits, v. infra p. 63 et 64.

* ³⁰³ L'art. 300 du C.S.C. ajoute, dans son al. 2, que l'A.G.E. « approuve, obligatoirement et à peine de nullité de l'augmentation, le rapport du conseil d'administration ou du directoire et celui des commissaires aux comptes relatif à l'augmentation du capital et à la suppression dudit droit préférentiel ». Ainsi, la suppression du droit préférentiel est-elle valable dès lors qu'elle est votée par l'A.G.E. dans les conditions prévues pour la suppression.

* ³⁰⁴ Chèma ABDELKAFI, La situation de l'associé face aux pertes sociales, mémoire préc., p. 62.

* ³⁰⁵ La Cour d'appel de Versailles considère le coup d'accordéon comme étant « l'aléa le plus défavorable inhérent à l'opération spéculative qu'est l'acquisition d'actions », CA Versailles, 29 novembre 1990, D. 1991, p.133, note Y. GUYON ; J.C.P., éd. E, 1991, II, 168, note JEANTIN ; RTD com. 1991, p. 225, note Y. REINHARD. Selon Mme Sabine DANA-DEMARET, « l'enjeu économique est une donnée nécessaire du raisonnement, d'autant que l'idée de contribution au passif induit le risque pour les associés de perdre l'intégralité de leur mise de fonds initiale » note sous Cass. com., 17 mai 1994, préc. V., dans le même sens, Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 73 et 74. V. également S. SYLVESTRE-TOUVIN, Le coup d'accordéon ou les vicissitudes du capital, thèse, Paris I, 2002. La deuxième partie de cette thèse intitulée « le coup d'accordéon concrétise la contribution aux pertes des associés » tend à démontrer que le risque d'être exclu ne fait que concrétiser l'obligation de contribution aux pertes.

* ³⁰⁶ Dictionnaire permanent de droit des affaires, p. 3274 (mise à jour du 1^er octobre 2004) ; Cass. com., 17 mai 1994, préc. ; Cass. com. 18 juin 2002, préc.

* ³⁰⁷ Olivier PAULHAN, L'éviction des actionnaires minoritaires par un coup d'accordéon, article publié sur le site Internet www.journaldunet.com. Selon M. Laurent GODON, « le respect du devoir de loyauté s'impose à l'égard de tous les associés dans un domaine où le risque d'utilisation malveillante du procédé du « coup d'accordéon » n'est pas exclue », op. cit., p. 74, n° 111.

* ³⁰⁸ V., à titre d'exemple, C. cass. F., arrêt du 28 février 2006, v. annexes. Il est à noter que les décisions sociales prises par la majorité des associés ne sont pas à l'abri d'une éventuelle annulation judiciaire si elles sont abusives. V. en ce sens l'art. 290 du C.S.C. ; CA Sousse, arrêt n° 14663 du 12 avril 1990, R.T.D. 1990, p. 367 et s., préc. ; C. cass. T, arrêt n° 19416 du 14 juin 1986, R.T.D. 1990, p. 289, note Mohamed LARBI HACHEM ; CA Monastir, arrêt n° 3065 du 28 juin 1990, R.T.D. 1990, p. 392, note Mohamed LARBI HACHEM. Sur l'abus de majorité, v. aussi Ahmed OMRANE, La souveraineté de l'assemblée générale des actionnaires dans la société anonyme, art. préc., p. 75 et s. ; Taoufik BEN NASR, Le contrôle du fonctionnement des sociétés anonymes, éd. 2000, p. 137 et s. ; Siwar BEN SALAH, L'abus de majorité dans la société anonyme, mémoire de D.E.A. en droit des affaires, Faculté de Droit de Sfax, 1997. Selon une jurisprudence française constante, l'abus de majorité est constitué lorsque la délibération sociale a été « prise contrairement à l'intérêt général et dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité », Com., 18 avril 1961, J.C.P., 1961, II, 12164, note BASTIAN ; RTD com. 1961, 634, note HOUIN. Sur l'abus de majorité, v. également Pierre DUCOROY, Madeleine BOUCHON, Pierre FEUILLET, André DANA et Jean CLARA, L'expertise judiciaire en matière d'abus du droit de majorité, Rapports présentés au XVII^ème Congrès national de la compagnie nationale des experts judiciaires en comptabilité, Rev. soc. 1979, p. 687.

* ³⁰⁹ Versailles, 20 mai 1999, préc. Cependant, selon Martine BOIZARD, l'abus de majorité est « une sortie aléatoire », car s'il n'est pas impossible, encore faut-il le démontrer et en persuader les juges, La réduction du capital social à zéro, art. préc., p. 736, n° 2.