La permanence de la qualité d'associé

2-1 Dans les sociétés de personnes 

L'art. 1263 du C.O.C. dispose, dans son al. 2, que « si l'un des associés est en demeure de faire son apport, les autres associés peuvent faire prononcer son exclusion, ou le contraindre à exécuter son engagement, sans préjudice des dommages, dans les deux cas ». Cet article constitue un texte d'ordre général qui s'applique aux sociétés de personnes, faute d'un texte spécifique dans le C.S.C. Il prévoit la sanction du défaut de libération de l'apport souscrit. En effet, si la société adresse à l'associé une mise en demeure de faire son apport et que cette mise en demeure reste infructueuse, elle dispose de deux moyens lui permettant le recouvrement de cet apport ; les autres associés bénéficient d'un choix entre le contraindre à exécuter son engagement^145(*) et l'exclure de la société. S'ils optent pour l'exclusion de l'associé défaillant, c'est le tribunal, et non pas la société, qui prononce ladite mesure puisque l'art. 1263 emploie l'expression « faire prononcer ». Dans ce cas, l'associé perd sa qualité et cesse alors de faire partie de la société.

La mise en oeuvre de l'art. 1263 du C.O.C. nécessite de déterminer les sociétés auxquelles il est applicable. Plus précisément, la question se pose de savoir si les sociétés en participation sont soumises aux dispositions de l'article susvisé. Cette question mérite d'être posée car lesdites sociétés, étant dépourvues de personnalité morale, ne sont pas dotées d'un capital^146(*). En réponse à cette question, un jugement du Tribunal de première instance de Tunis a considéré que l'article 1263 n'y est pas applicable. Selon ce jugement, aucun texte n'oblige les associés de ces sociétés de libérer des apports. Par conséquent, le défaut de libération n'est pas une cause d'exclusion d'un associé^147(*). Cependant, une telle position est critiquable pour deux raisons au moins. D'une part, l'obligation de libération de l'apport concerne toutes les sociétés quelle qu'en soit la forme^148(*). Or, la société en participation constitue bien une forme sociétaire^149(*). Certes, cette société présente un particularisme en ce qu'elle est dépourvue de personnalité morale et revêt un caractère occulte^150(*). Mais sa spécificité^151(*) ne lui enlève pas la qualification de société. L'art. 78 du C.S.C. dispose, d'ailleurs, que « la société en participation est soumise aux règles générales des sociétés ». A cet égard, l'absence de capital social qui caractérise la société en participation « est plutôt liée à l'absence de la personnalité morale ce qui n'exclut pas la nécessité d'effectuer des apports »^152(*). D'autre part, les termes de l'art. 1263 du C.O.C. sont généraux. Ils posent le principe de la nécessité de libérer un apport dans toutes les sociétés sans distinction. Ils sont, par conséquent, applicables aux sociétés en participation par application du principe qui veut qu'il ne faille pas distinguer là où la loi ne distingue pas^153(*). D'ailleurs, la majorité de la doctrine considère que l'exigence d'un apport n'est pas limitée aux seules sociétés dotées de la personnalité morale^154(*). La mesure d'exclusion concerne donc toutes les sociétés de personnes qu'elles soient dotées ou dépourvues de la personnalité morale. Elle concerne aussi les sociétés par actions.

2-2 Dans les sociétés par actions 

Les actions de numéraire^155(*) peuvent ne pas être entièrement libérées^156(*) au moment de la constitution de la société^157(*). C'est ce qui découle de l'art. 165 du C.S.C. qui prévoit que l'apporteur en numéraire doit verser au moins le quart du montant des actions par lui souscrites lors de la constitution de la société^158(*). Le même article ajoute que « la libération intégrale des actions^159(*) de numéraire doit intervenir dans un délai maximum de 5 ans à compter du jour de la constitution définitive de la société »^160(*). Cet article précise le délai de la libération des apports aussi bien dans les sociétés anonymes que dans les sociétés en commandite par actions^161(*) concernant ceux des commandités^162(*). L'actionnaire qui ne verse pas la totalité des fonds représentant son apport dès la souscription des actions est, en effet, tenu envers la société d'une dette dite « le non versé »^163(*) qu'il doit exécuter dans les cinq ans au plus à compter de la constitution de la société^164(*).

Il est à remarquer que l'obligation de libération du non versé^165(*) incombe à tout actionnaire même si la société est prospère. Ainsi, le Tribunal de première instance de Gabès a-t-il jugé qu'un actionnaire ne peut se prévaloir du fait que la société n'ait pas besoin de fonds afin de ne pas libérer le reliquat de son apport^166(*). Cette position mérite d'être approuvée puisque l'art. 165 du C.S.C. traduit le souci du législateur de protéger le capital social^167(*). Cette protection est d'autant plus efficace que le législateur assortit le défaut de libération de l'apport dans le délai imparti de la sanction d'exclusion de l'associé récalcitrant^168(*). L'art. 325 du C.S.C. dispose, en effet, qu'« à défaut par l'actionnaire de libérer aux termes fixés par le conseil d'administration ou le directoire le reliquat du montant des actions par lui souscrites, la société lui adresse une mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception. A l'expiration du délai d'un mois de la mise en demeure restée sans effet, la société procède à la vente en bourse desdites actions sans autorisation judiciaire...»^169(*). De son côté, l'art. 18 de la loi portant réorganisation du marché financier^170(*) prévoit qu'« en cas d'appel de libération du capital resté sans effet, les sociétés faisant appel public à l'épargne peuvent, après avoir accompli toutes les formalités légales, réglementaires et statutaires pour recouvrer le capital dû, procéder à l'exécution en bourse, même sur duplicata et sans aucune autorisation de justice, des actions non entièrement libérées revenant à l'actionnaire défaillant »^171(*).

Il ressort de la lecture des articles susvisés qu'à défaut d'exécution volontaire de l'obligation de libération de l'apport, un mécanisme contraignant existe dans les sociétés par actions ; l'actionnaire qui ne verserait pas, dans les délais prévus, le reliquat des fonds promis s'exposerait à une exclusion sous la forme de l'exécution en bourse^172(*). Celle-ci consiste en la vente forcée en bourse des actions non entièrement libérées sans avoir à obtenir une autorisation judiciaire^173(*). Elle a pour conséquence la perte forcée de la qualité d'actionnaire. A cet égard, elle constitue une mesure efficace permettant d'écarter les associés qui ne sont pas en règle avec la société. Cette mesure est d'autant plus efficace que le législateur anéantit tout obstacle de nature à empêcher sa réalisation. L'art. 322 du C.S.C. dispose, en effet, que « les clauses d'agrément et de préemption^174(*) sont réputées non écrites en cas d'exécution en bourse pour défaut de libération de la valeur de l'action ». Dans le même sens, l'art. 18 de la loi portant réorganisation du marché financier dispose que « les clauses d'agrément et de préemption prévues dans les statuts des sociétés faisant appel public à l'épargne sont inopposables à l'acquéreur des actions non entièrement libérées conformé-ment aux dispositions du présent article ».

Il est à noter que l'actionnaire défaillant risque aussi de voir certains de ses droits suspendus. L'art. 326 du C.S.C. dispose, en effet, qu'« à l'expiration du délai fixé par l'alinéa premier de l'article 325 du présent code, les actions pour lesquelles les versements exigibles n'ont pas été effectués cessent de donner droit à l'accès et au vote dans les assemblées d'actionnaires et sont déduits pour le calcul du quorum. Le droit aux dividendes et le droit préférentiel de souscription aux augmentations de capital attaché à ces actions sont également suspendus... ». Une telle suspension se justifie pleinement puisque si on admet la validité de la vente des actions en bourse, sans autorisation de justice, on devrait admettre à plus forte raison, la validité de la suspension des droits attachés à ces actions. Ainsi qu'il a été écrit, « qui peut vendre les actions non libérées peut a fortiori prendre des mesures conservatoires pour empêcher l'actionnaire défaillant d'exercer les droits que le titre confère normalement à son titulaire »^175(*).

Ainsi, l'associé d'une société de personnes ou d'une société de capitaux risque-t-il d'en être exclu lorsqu'il ne respecte pas l'obligation de libération de l'apport par lui souscrit. En outre, un associé court le même risque en cas de défaut d'inscription en compte de ses titres au porteur.

b- L'exclusion en tant que sanction du défaut d'inscription en compte

des titres au porteur 

Les détenteurs des titres au porteur qui ne les auraient pas présentés en vue de leur inscription en compte risquent de se trouver exclus de la société suite à la vente forcée desdits titres par celle-ci.

La compréhension de la procédure susvisée nécessite de rappeler au préalable le contexte dans lequel s'est inscrite l'adoption de ce procédé. Traditionnellement, on distinguait entre deux catégories de titres à savoir les titres nominatifs et les titres au porteur^176(*). Les premiers résultent d'une inscription de leur titulaire sur un registre tenu par la personne morale émettrice^177(*). Les seconds sont représentés par un support papier détenu par leur titulaire et sur lequel ne figure pas le nom de celui-ci^178(*). Cependant, dans le cadre de la dématérialisation des titres^179(*), la loi du 21 mars 2000^180(*) et le Code des sociétés commerciales ont exigé que les valeurs mobilières^181(*) soient nominatives et représentées par une inscription dans les comptes^182(*) de la personne morale émettrice ou d'un intermédiaire agréé^183(*). Ainsi, les détenteurs de titres au porteur sont-ils dans l'obligation de les présenter en vue de les faire inscrire en compte, et ce dans un délai de deux ans à compter de la date d'entrée en vigueur de la loi susvisée.

L'obligation d'inscription en compte des titres au porteur a nécessité une démarche active de la part de leurs titulaires^184(*). A cet égard, le législateur a assorti le non respect de ladite obligation de deux sanctions. En effet, la loi relative à la dématérialisation des titres a prévu, dans son art. 4, qu'à l'expiration du délai de deux ans, les détenteurs de valeurs mobilières au porteur qui ne les ont pas présentées aux fins de les faire inscrire en compte, « perdent l'exercice de leurs droits rattachés à ces titres ». Le même article ajoute que « les personnes morales émettrices devront procéder à la vente des droits correspondant aux valeurs mobilières non remises dans les délais fixés ».

Ainsi, la mise en application de la dématérialisation pourrait-elle engendrer l'exclusion de certains actionnaires qui n'ont pas respecté l'obligation leur incombant de présenter leurs titres au porteur en vue de leur inscription en compte. Cette mesure procède de la volonté du législateur de sanctionner un actionnariat négligeant, dont l'existence au sein de la société peut se révéler préjudiciable à l'intérêt de celle-ci. Elle permet, par exemple, d'écarter les actionnaires qui ne se sont pas manifestés depuis un certain temps et qui présentent une entrave au bon fonctionnement des assemblées. Il en est ainsi notamment « lorsqu'une résolution nécessite l'accord unanime des actionnaires ; l'absence systématique de l'un d'eux constitue un frein certain au fonctionnement efficace de la structure sociale »^185(*). L'exclusion des associés passifs permet ainsi de préserver l'intérêt social. Ce même souci de préserver l'intérêt social a aussi conduit le législateur à envisager l'exclusion comme sanction de la violation par l'associé de l'obligation de non concurrence.

c- L'exclusion en tant que sanction de la violation de l'obligation de

non concurrence 

Le législateur tunisien met à la charge de tout associé une obligation de non concurrence vis-à-vis de la société dont il est membre. C'est ce qui résulte de l'art. 1271 du C.O.C. aux termes duquel « un associé ne peut, sans le consentement des autres associés, faire pour son propre compte ou pour le compte d'un tiers^186(*) des opérations^187(*) analogues à celles de la société, lorsque cette concurrence est de nature à nuire aux intérêts de la société »^188(*). L'art. 82 du C.S.C. prévoit la même obligation pour les associés des sociétés en participation en disposant que « l'associé d'une société en participation doit s'abstenir de toute activité concurrente à celle de la société, à moins que cette activité n'ait été exercée avant sa constitution »^189(*).

Vu l'importance de l'obligation de non concurrence en ce qu'elle préserve l'intérêt social^190(*), l'art. 1271 du C.O.C. prévoit qu'en cas de contravention à cette obligation, les autres associés peuvent demander des dommages-intérêts « ou prendre à leur compte les affaires engagées par l'associé et se faire verser les bénéfices par lui réalisés, le tout sans préjudice du droit de poursuivre l'exclusion de l'associé de la société^191(*) »^192(*). Ainsi, l'exclusion de l'associé concurrent peut-elle être prononcée. A cet égard, il ressort du texte que les associés ne prononcent pas par eux-mêmes l'exclusion ; ils doivent plutôt la solliciter du juge^193(*).

En France, un auteur affirme qu'une hésitation se rencontre à propos de la sanction de l'obligation légale de non concurrence. « Comme toute obligation de ne pas faire, elle semble se résoudre en de simples dommages-intérêts (C. civ., art. 1142). Cette solution n'est pas satisfaisante. Mieux vaudrait permettre soit une injonction judiciaire de cesser l'activité irrégulière, soit dans les cas les plus graves, une exclusion de l'associé fautif »^194(*).

L'exclusion de l'associé concurrent traduit l'idée selon laquelle « on ne peut pas être à la fois associé et concurrent »^195(*). L'obligation de non concurrence est, en effet, justifiée par le fait qu'on ne peut raisonnablement concourir effectivement à la réalisation de l'activité d'une société et lui faire en même temps concurrence^196(*). A cet égard, ladite obligation est « rattachée non seulement à l'affectio societatis^197(*) mais aussi à l'obligation de bonne foi qui préside à l'exécution de tout contrat^198(*) »^199(*).

Les différents cas d'exclusion qu'on vient d'analyser constituent une sanction de l'inexécution par un associé d'une obligation lui incombant. En outre, et en dehors de tout esprit sanctionnateur, l'exclusion peut être décidée en tant que remède à la disparition de la société^200(*).

* ¹⁴⁵ Lorsqu'il s'agit d'un apport en industrie, la société ne peut pas contraindre l'associé à exécuter son engagement. Cet apport consiste, en effet, en une obligation de faire qui ne peut se résoudre qu'en des dommages-intérêts (art. 275 du C.O.C.). Par conséquent, l'art. 1263 du C.O.C. n'est pas applicable aux apports en industrie.

* ¹⁴⁶íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÓíÇÞ Íßã ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÉ ÈÕÇÞÓ ÚÏÏ 1160 ÇáãÄÑÎ í 6 ÌæÇä 2000 (ÛíÑ ãäÔæÑ) ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ ÇäÙÑ ÇáãáÇÍÞ : " ÔÑßÉ ÇáãÍÇÕÉ ÊÊãíÒ Úáì ÈÞíÉ ÇáÔÑßÇÊ ÈßæäåÇ áÇ ÊÊãÊÚ ÈÇáÔÎÕíÉ ÇáãÚäæíÉ ãËáãÇ íÞÊÖíå ÇáÕá 14 ÊÌÇÑí æ... ãÓÇåãÇÊ ÇáÔÑßÇÁ íåÇ ÊÈÞì Úáì ãáßåã æáÇ ÊÔßá ÑÓ ãÇá Úáì ãáß ÇáÔÑßÉ ".

* ¹⁴⁷ ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÉ ÈÊæäÓ Íßã ÚÏÏ 81 ãÄÑÎ í 23 ãÇÑÓ 1963 ãÌáÉ ÇáÞÖÇÁ æÇáÊÔÑíÚ ÚÏÏ 1 Åáì 5 Õ. 14 : " Úáì ÑÖ ÚÏã ÊÞÏíã ÇáÔÑíÜß ãäÇÈå ãä ÑÓ ÇáãÇá Åä Ðáß áÇ íÚÏ í äÙÑ ÇáÞÇäæä ÓÈÈÇ ãä ÇáÓÈÇÈ ÇáãæÌÈÉ ááÓÎ ÚãáÇ ÈãÞÊÖíÇÊ ÇáÕá 1263 ãä ãÌáÉ ÇáÇáÊÒÇãÇÊ æÇáÚÞæÏ ".

* ¹⁴⁸ On a déjà vu que l'apport constitue un critère de la qualité d'associé. V. supra p. 25 et 26. V. également Soulef FRIKHA, L'associé, mémoire préc., p. 69.

* ¹⁴⁹ Le législateur lui-même la qualifie justement de « société ». Selon un auteur, « en la dénommant « société en participation », le législateur lève toute incertitude sur son appartenance aux formes sociétaires », Khalifa KHARROUBI, Le particularisme de la société en participation en droit tunisien, op. cit., p. 239.

íÑÇÌÚ í äÓ ÇáÇÊÌÇå ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 97 : " ÔÑßÉ ÇáãÍÇÕÉ ãä ÇáæÇÌÈ ä íßæä áåÇ ÑÓ ãÇá ÈãÇ ä áåÇ ÕÈÛÉ ÇáÔÑßÉ ÈÇáßÇãá " æÕ. 99 : " ÔÑßÉ ÇáãÍÇÕÉ ÊäØÈÞ ÚáíåÇ ßÇÉ ãßæäÇÊ ÇáÔÑßÉ ÇáÊÌÇÑíÉ ÅáÇ ãÇ ÇÓÊËäÇå ÇáÞÇäæä... ".

* ¹⁵⁰ L'art. 4, al. 1^er du C.S.C. dispose, en effet, que « toute société commerciale donne naissance à une personne morale indépendante de la personne de chacun des associés à partir de la date de son immatriculation au registre du commerce, à l'exception de la société en participation ». L'art. 78 du même code dispose, dans son al. 2, que « la société en participation n'a pas de personnalité morale. Elle ne peut être connue des tiers. Elle n'est soumise ni à l'immatriculation ni à aucune forme de publicité ». V. en jurisprudence T.P.I. Tunis, jugement n° 1265 du 23 avril 1963, R.J.L. 1965, n° 1 à 5, p. 73 ; T.P.I. Tunis, jugement n° 779 du 28 juillet 1964, R.J.L. 1965, n° 1 à 5, p. 47 ; T.P.I. Sfax, jugement n° 1160 du 6 juin 2000, préc., v. annexes.

* ¹⁵¹ Sur la spécificité de la société en participation, v. en doctrine Khalifa KHARROUBI, Le particularisme de la société en participation en droit tunisien, art. préc., p. 235 et s.

* ¹⁵² Khalifa KHARROUBI, Le particularisme de la société en participation en droit tunisien, art. préc., p.241.

íÑÇÌÚ íÖÇ ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 99 æ100 : " ÇäÚÏÇã ÇáÐãÉ ÇáãÇáíÉ í ÔÑßÉ ÇáãÍÇÕÉ áÇ íãßä ÇÚÊÈÇÑå ÅÚÇÁ ãä ÊÞÏíã ÇáãÓÇåãÉ Ðáß áä í åÇÊå ÇáãÓÇåãÉ ÊÚÈíÑÇ Úä äíÉ ÇáÇÔÊÑÇß æ ÊÍãá ÇáÎÓÇÆÑ ÈÞÏÑ ÇáãäÇÈ ÇáãÞÏã ááÔÑßÉ... æÊÓíÓÇ Úáì Ðáß Åäå áÇ ÊæÌÏ íÉ ÔÑßÉ ÈÏæä ãÓÇåãÉ... áÇ ÈÏ æÇáÍÇáÉ ãÇ ÐßÑ ä íßæä áÔÑßÉ ÇáãÍÇÕÉ ãÓÇåãÇÊ ÊãËá ãäÇÈ ßá ÔÑíß íåÇ ".

Il est à remarquer que puisque la société en participation n'a pas la personnalité morale, les associés restent toujours propriétaires des biens qu'ils apportent.

íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÓíÇÞ Íßã ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÉ ÈÕÇÞÓ ÚÏÏ 1160 ÇáãÄÑÎ í 6 ÌæÇä 2000 ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ.

V. en droit français Georges RIPERT et René ROBLOT, Traité de droit commercial, tome 1, volume 2, Les sociétés commerciales, op. cit., p. 166, n° 1249.

* ¹⁵³ L'art. 533 du C.O.C. dispose que « lorsque la loi s'exprime en termes généraux, il faut l'entendre dans le même sens ». L'art. 534 du même code dispose que « lorsque la loi réserve un cas déterminé, elle s'applique à tous les autres cas qui ne sont pas expressément exceptés ».

* ¹⁵⁴ Khalifa KHARROUBI, Le particularisme de la société en participation en droit tunisien, art. préc., p. 240 et s.

íÑÇÌÚ íÖÇ ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ.97 æãÇ ÈÚÏ : " ÊÞÏíã ÇáãäÇÈ ÇáÐí ÊÚåÏ Èå ßá ÔÑíß ãÑ ÊÎÖÚ áå ßá äæÇÚ ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ... ".

V. en droit français Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 21, 24 et 25.

* ¹⁵⁵ Les actions de numéraire sont les actions attribuées en rémunération d'apport en numéraire.

* ¹⁵⁶ Sur la libération des actions de numéraire, v. Norhen MSEDDI et Hanen SAFI, Libération des actions de numéraire dans une société anonyme, mémoire de fin d'études du deuxième cycle pour l'obtention de la maîtrise en gestion comptable, Faculté des Sciences Economiques et de Gestion de Sfax, 1995-1996.

* ¹⁵⁷ En ce qui concerne les actions attribuées en rémunération d'apport en nature, elles « doivent être intégralement libérées dès leur émission » (art. 166 du C.S.C. et ancien art. 57, al. 4 du C. com.).

* ¹⁵⁸ Sur cette obligation, v. Norhen MSEDDI et Hanen SAFI, Libération des actions de numéraire dans une société anonyme, mémoire préc., p. 6 et s.

* ¹⁵⁹ Il est à noter que le défaut de libération intégrale des apports a des incidences sur le droit de la société d'effectuer certaines opérations. C'est ainsi que l'art. 12 du C.S.C. dispose, dans son al. 1^er, qu'« il est interdit aux sociétés commerciales dont le capital social n'a pas été totalement libéré d'émettre des titres d'emprunt ». L'art. 295 du même code dispose que « le capital social doit être intégralement libéré avant toute émission de nouvelles actions à peine de nullité. Cette libération doit être faite en numéraire ». Sur l'incidence de la libération partielle sur les droits de la société, v. Norhen MSEDDI et Hanen SAFI, Libération des actions de numéraire dans une société anonyme, mémoire préc., p. 23 et s.   

* ¹⁶⁰ L'ancien art. 49 du C. com. prévoyait la même règle dans son alinéa 2.

* ¹⁶¹ L'art. 391 du C.S.C. prévoit que les dispositions régissant les sociétés anonymes sont applicables aux sociétés en commandite par actions à l'exception des articles 176 à 209 du même code.

* ¹⁶² Selon l'art. 392 du C.S.C., « les apports effectués par les commanditaires doivent être intégralement libérés dès la souscription ».

* ¹⁶³ Jaouhar ADHAR, Le non versé, mémoire préc.

* ¹⁶⁴ L'exigence du délai de cinq ans pour la libération du non versé facilite le recouvrement de celui-ci ; ce recouvrement s'annonce difficile si aucun délai n'a été fixé. V. en ce sens Jaouhar ADHAR, Le non versé, mémoire préc., p. 54. Pendant ce délai, il appartient au conseil d'administration ou au directoire de procéder à l'appel du montant restant dû. A cet égard, l'art. 185 du C.S.C. dispose qu'« est puni d'une amende de 1.000 à 10.000 dinars le président directeur général ou le directeur général qui n'aura pas procédé en temps utile pour réaliser la libération du capital dans les conditions fixées par l'article 165 du présent code ». Cette même sanction est applicable aux membres du directoire (art. 257 du même code).

* ¹⁶⁵ Sur la libération du non versé, v. Norhen MSEDDI et Hanen SAFI, Libération des actions de numéraire dans une société anonyme, mémoire préc., p. 32 et s.

* ¹⁶⁶ ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÉ ÈÞÇÈÓ Íßã ÚÏÏ 22993 ãÄÑÎ í 2 ãÇÑÓ 1992 (ÛíÑ ãäÔæÑ) ãÐßæÑ ÈãÞÇá ÇáÓÊÇÐ ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 105 : " ÏÚ ÇáãÏÚíä Èßæä ÇáÔÑßÉ áã Êßä í ÍÇÌÉ áÈÇÞí ÇáãÓÇåãÉ í ÛíÑ ØÑíÞå Ðáß ä ÇáÕá 49 ãä ÇáãÌáÉ ÇáÊÌÇÑíÉ æÌÈ Úáì ÇáãÓÇåãíä ÏÚ ãÇ ÊÈÞì ãä ãÓÇåãÊåã í ÑÓ ÇáãÇá í ÙÑ ãÏÉ ÞÕÇåÇ ÎãÓ ÓäæÇÊ ãä Çáíæã ÇáÐí ÊßæäÊ íå... æãÓì - ÊÑÊíÈÇ Úáì Ðáß - íÊÚíä Úáì ßá ãÓÇåã ÏÚ ßÇãá ãÓÇåãÊå í ÇáÌá æÈÐáß Åä ÑÓ ÇáãÇá ÛíÑ ÇáãÏæÚ ãÓì ËÇÈÊÇ æãÓÊÍÞ ÇáÏÇÁ ÈÐãÊå æáÇ íÓæÛ ÇáÊÛÇá Úä ÇáãØÇáÈÉ Èå ".

* ¹⁶⁷ Il s'agit plus précisément d'assurer la réalité du capital social. V. supra p. 26 et s.

* ¹⁶⁸ Il est à noter que la sanction de l'exclusion ne concerne pas le défaut de libération de l'apport à l'occasion d'une augmentation du capital.

* ¹⁶⁹ S'agissant de la réalisation de l'exécution en bourse, v. l'article 199 du Règlement général de la bourse des valeurs mobilières de Tunis.

* ¹⁷⁰ Loi n° 94-117 du 14 novembre 1994 portant réorganisation du marché financier, J.O.R.T. n° 90 du 15 novembre 1994, p. 1970.

* ¹⁷¹ Le même article ajoute que « l'exécution en bourse se fait aux risques et périls de l'actionnaire défaillant et sous sa responsabilité » et que « la société qui requiert l'exécution en bourse doit justifier qu'il a été fait appel du capital restant dû ou d'une tranche du capital restant dû, de façon expresse et non équivoque, et que l'actionnaire a fait défaut à cet appel. L'appel du capital restant dû ou d'une tranche du capital restant dû peut être porté à la connaissance des actionnaires par voie de presse ou tout autre moyen. L'actionnaire ne peut être mis en défaut qu'après l'extinction du délai qui lui est imparti par une lettre recommandée de mise en demeure avec accusé de réception ».

íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÎÕæÕ Íßã ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÉ ÈÞÇÈÓ ÚÏÏ 2993 ÈÊÇÑíÎ 2 ãÇÑÓ 1992 (ÛíÑ ãäÔæÑ) ãÐßæÑ ÈãÞÇá ÇáÓÊÇÐ ÊæíÞ Èä äÕÑ ÊÚáíÞ Úáì ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 28 : " ÍíË ÇÞÊÖì ÇáÕá 131 ãä ÇáÊÑÊíÈ ÇáÚÇã áÈæÑÕÉ ÇáæÑÇÞ ÇáãÇáíÉ ä ÈíÚ ÇáÓåã ÇáÛíÑ ÇáãÏæÚÉ ÈÇáßÇãá ÈÇáÈæÑÕÉ áÚÏã ÊÓÏíÏåÇ åí ÇáÚãáíÉ ÇáÊí ÊÞæã ÈãæÌÈåÇ ÔÑßÉ ÎíÉ ÇáÇÓã ÈÚÏ ÅÊãÇã ÇáÅÌÑÇÁÇÊ ÇáÞÇäæäíÉ æÇáÊÑÊíÈíÉ ÇáãäÕæÕ ÚáíåÇ ÈÇáäÙÇã ÇáÓÇÓí ÈÇáÈíÚ ÈÇáÈæÑÕÉ Ïæä ÇááÌæÁ Åáì ÅÐä ãä ÇáÚÏÇáÉ ááÓåã ÛíÑ ÇáãÏæÚÉ ÈÇáßÇãá æáæ ßÇä Ðáß Úáì äÓÎ ãä ÇáÕá.

æÍíË äÕ ÇáÕá 132 ãä ÇáÊÑÊíÈ ÇáãÐßæÑ ä Úáì ÇáÔÑßÉ ÇáÊí ÊØáÈ ÇáÈíÚ ÈÇáÈæÑÕÉ áÚÏã ÇáÊÓÏíÏ ä ÊËÈÊ ÈäåÇ ÏÚÊ Åáì ÏÚ ÑÓ ÇáãÇá ÇáãÊÈÞí ä ÏÚ ÌÒÁ ãäå ÈÕÉ áÇ áÈÓ íåÇ æä ÇáãÓÇåã Îá ÈÇáÇÓÊÌÇÈÉ Åáì åÐå ÇáÏÚæÉ ".

S'agissant de la réalisation de l'exécution en bourse, v. les articles 194 à 198 du Règlement général de la bourse des valeurs mobilières de Tunis.

* ¹⁷² En France, la procédure d'exécution en bourse est prévue par l'art. L. 228-27 du C. com. V. Georges RIPERT et René ROBLOT, op. cit., p. 323 et 324 ; Alain VIANDIER, La notion d'associé, op. cit., p. 71.

* ¹⁷³ L'art. 131 (ancien) du Règlement général de la bourse des valeurs mobilières de Tunis disposait que « l'exécution en bourse pour défaut de libération est l'opération par laquelle une société anonyme, après avoir accompli les formalités légales, réglementaires et statutaires procède à la vente en bourse, même sur duplicata, et sans aucune autorisation de justice, des actions non entièrement libérées ».

* ¹⁷⁴ Sur les clauses d'agrément et de préemption, v. infra p. 113 et s.

* ¹⁷⁵ Youssef KNANI, Un texte énigmatique : l'article 100 du Code de commerce. A propos de l'arrêt Kaddour, R.T.D. 1991, p. 177.

* ¹⁷⁶ Íæá åÐå ÇáÊÑÞÉ íÑÇÌÚ äÈíá Èä ÚÈÏ Çááå Óåã ÇáÔÑßÇÊ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 16 æ17.

* ¹⁷⁷ Les titulaires des titres nominatifs sont ainsi connus de la société.

* ¹⁷⁸ Les titres au porteur présentent, par conséquent, des inconvénients pour leurs titulaires (risque de perte, vol, détérioration, ...).

* ¹⁷⁹ Il s'agit du remplacement du support papier par des procédés informatiques. Par conséquent, les valeurs mobilières n'ont plus d'existence matérielle et l'expression « titre au porteur » n'a plus aucun sens. A cet égard, la dématérialisation concerne surtout les titres au porteur puisque les titres nominatifs n'ayant jamais eu un caractère matériel, ne peuvent pas être dématérialisés. V. Yves GUYON, Les aspects juridiques de la dématérialisation des valeurs mobilières, Rev. soc. 1984, p. 451, n°1.

* ¹⁸⁰ Loi n° 2000-35 du 21 mars 2000 relative à la dématérialisation des titres, J.O.R.T. du 24 mars 2000, p. 679. V. Hamda BEN SAID, Commentaire de la loi n° 2000-35 du 21 mars 2000 relative à la dématérialisation des titres, mémoire de D.E.A. en droit des affaires, Faculté de Droit et de Sciences Economiques et Politiques de Sousse, 2000-2001. En France, la dématérialisation des valeurs mobilières a été introduite par la loi de finances du 30 décembre 1981. V. Ph. MERLE, Sociétés commerciales, op. cit., n° 271 et s. ; Georges RIPERT et René ROBLOT, op. cit., n° 1772 et s. ; A. JAUFFRET, Droit commercial, op. cit., p. 267 ; Yves GUYON, Les aspects juridiques de la dématérialisation des valeurs mobilières, art. préc., p. 451 et s. ; Michel CLEMENT, La vente des titres nominatifs en « déshérence », Rev. soc. 1996, p. 239.

* ¹⁸¹ L'art. 1^er de la loi relative à la dématérialisation des titres contient une énumération des valeurs mobilières. Mais en ce qui nous concerne, les valeurs mobilières visées sont les actions, c'est-à-dire les titres de capital émis par les sociétés anonymes (art. 161, al. 2 du C.S.C.) et les sociétés en commandite par actions (art. 390, al. 1^er du C.S.C.). Sur les valeurs mobilières, v. Hamda BEN SAID, Commentaire de la loi n° 2000-35 du 21 mars 2000 relative à la dématérialisation des titres, mémoire préc., p. 5 et s. V. également, Khaled THABET, Sociétés anonymes et GIE, op. cit., p. 103 et s.

íÑÇÌÚ íÖÇ äÈíá Èä ÚÈÏ Çááå Óåã ÇáÔÑßÇÊ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ.

* ¹⁸² Avant la réforme résultant de la loi du 21 mars 2000, les droits du titulaire de titres nominatifs résultaient d'une inscription sur les registres de la société. Quant à ceux du titulaire de titres au porteur, ils étaient incorporés dans le document établi par la société émettrice, de sorte que le porteur du titre en était réputé le propriétaire. Depuis la dématérialisation des valeurs mobilières, celles-ci ne sont plus matérialisées par des documents écrits ; elles sont représentées par des inscriptions en compte.

* ¹⁸³ Art. 314 et 315 du C.S.C. ; Art. 2 et 3 de la loi relative à la dématérialisation des titres.

* ¹⁸⁴ L'inscription en compte des titres nominatifs n'a pas été soumise au même régime. Dans la mesure où les titulaires de titres nominatifs étaient, par définition, connus de la société émettrice, l'inscription en compte des titres s'est effectuée d'office. En d'autres termes, contrairement des titulaires d'actions au porteur pour lesquels il était réclamé de leur part un acte positif d'inscription en compte, les titulaires de titres nominatifs n'ont eu aucune obligation de se manifester, dès lors que leurs titres ont été automatiquement transférés par la société émettrice sur les comptes prévus à cet effet. V. Benoît LOSFELD, Le sort des actions délaissées, Bull. Joly 2004, p. 1323.

* ¹⁸⁵ Ibid.

* ¹⁸⁶ íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÎÕæÕ ÊæíÞ Èä äÕÑ ÊÚáíÞ Úáì ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 38 : " åÐÇ ÇáÊÍÌíÑ íÕíÈ ÇáÔÑíß ÇáÐí íÚãá áÎÇÕÉ äÓå æ ÍÊì áÇÆÏÉ ÇáÛíÑ. æÑÇÏ ÇáãÔÑÚ åäÇ ä íÖÑÈ ÍÊì ÇáãÒÇÍãÉ ÇáÛíÑ ãÈÇÔÑÉ ÎæÇ ãä ÇáæÞæÚ í ÇáÔÈåÇÊ æÇáæÖÚíÇÊ ÇáÛíÑ ÇáÓáíãÉ Le commerce par personne interposée ou la concurrence indirecte ".

* ¹⁸⁷ äÕ ÇáÕá 1271 ãä ã.Ç.Ú. í ÕíÇÛÊå ÇáÚÑÈíÉ Úáì ãÇ íáí : " áíÓ ááÔÑíß ä íÊÚÇØì ÈÏæä ÑÖÇÁ ÔÑßÇÆå ÚãáÇ ãËá ÇáÐí ÇäÚÞÏÊ áÌáå ÇáÔÑßÉ ...". ÚäÏ ÊÚáíÞå Úáì åÐÇ ÇáÕá ÞÇã ÇáÓÊÇÐ ÊæíÞ Èä äÕÑ ÈÊÞÏíã ãáÇÍÙÉ ÊÊÚáÞ ÈßáãÉ " ÚãáÇ " ÍíË ÇÚÊÈÑ ä " ÇáãÑÇÏ åäÇ áíÓ ÈÇáÚãá æáÇ íÚäí ä ÇáÕá ÇáÍÇáí áÇ íåã ÅáÇ ÇáãÓÇåãÉ ÈÇáÚãá Èá íÊÚÏì Åáì ÇáäÔÇØ æåæ íÊÚáÞ ÍíäÆÐ ÈÌãíÚ äæÇÚ ÇáãÓÇåãÇÊ " ÊæíÞ Èä äÕÑ ÊÚáíÞ Úáì ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 38.

* ¹⁸⁸ÈÚÖ ÇáÞæÇäíä ÇáÚÑÈíÉ ÊßÑÓ íÖÇ åÐÇ ÇáÇáÊÒÇã. íÑÇÌÚ Úáì ÓÈíá ÇáãËÇá ÇáÕá 741 ãä ÇáÞÇäæä ÇááÈäÇäí ááãæÌÈÇÊ æÇáÚÞæÏ ãÐßæÑ ÈãÞÇá ÇáÓÊÇÐ ÊæíÞ Èä äÕÑ ÊÚáíÞ Úáì ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 38.

* ¹⁸⁹ L'art. 82, al. 2 du C.S.C. ajoute qu'« en cas de violation des dispositions de l'alinéa précédent, les autres associés peuvent demander la cessation de l'activité concurrente sans préjudice du droit à des dommages et intérêts. Dans ce cas, l'action en responsabilité doit être intentée dans un délai de trois mois à compter de l'exercice effectif de l'activité concurrente ou de la date de la prise de connaissance de cette activité ».

* ¹⁹⁰ íÑÇÌÚ ÊæíÞ Èä äÕÑ ÊÚáíÞ Úáì ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 38 : ÌÇÁ ÇáÕá 1271 ãä ã.Ç.Ú. " áíÖÚ ÍãÇíÉ ááÔÑßÇÁ ãä ãÎÇØÑ ÇáãÒÇÍãÉ ÇáÛíÑ ÇáãÔÑæÚÉ. æáæáÇ åÐÇ ÇáÊÍÌíÑ áßÇä ãä ÇáÓåá ÇáÇäÊãÇÁ Åáì ÔÑßÉ ÊÌÇÑíÉ ÈãÓÇåãÉ ÈÓíØÉ í ÑÓ ãÇáåÇ æÇáÞíÇã ÈäÔÇØ ãÒÇÍã áåÇ ÅÐ íÕÈÍ Úáì ãÚÑÉ ãä ÓÑÇÑåÇ æÚáì ÏÑÇíÉ ãä ÍÑÇÆåÇ æãÕÇáÍåÇ áíÊÓäì áå ãÒÇÍãÊåÇ Úä ØÑíÞ äÔÇØ ãæÇÒí ".

* ¹⁹¹ L'art. 1271 ajoute que « les associés perdent la faculté de choisir, passé le délai de trois mois, et ne peuvent plus que répéter les dommages-intérêts si le cas y échoit ».

* ¹⁹² Cependant, l'art. 1272 du même code dispose que « la disposition de l'article précédent n'a pas lieu lorsque, avant son entrée dans la société, l'associé avait un intérêt dans d'autres entreprises analogues, ou faisant des opérations de même genre au su des autres associés, s'il n'a pas été stipulé qu'il doit les cesser ».

íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÓíÇÞ ÊæíÞ Èä äÕÑ ÊÚáíÞ Úáì ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 40 : " ÌÇÁ ÇáÕá ÇáÍÇáí ãÊããÇ æãæÖÍÇ ááÕá ÇáÐí ÓÈÞå. æí ÕæÑÉ ÇáÍÇá ... ÇáãÔÑÚ ÇÚÊÈÑ ÚÏã ØáÈ ÇáÔÑßÉ ãä ÇáÔÑíß ÇáÊäÇÒá Úä äÔÇØå ãæÇÞÉ ÖãäíÉ Úáì ÈÞÇÆå Úáì ÍÇáå ".

* ¹⁹³ Il s'agit d'un cas d'exclusion prononcée par le juge à la demande des associés. L'art. 1271 dispose, en effet, que les autres associés ont le « droit de poursuivre l'exclusion de la société ». La version officielle de cet article est, à cet égard, plus claire :

åÐå ÇáÕíÇÛÉ ÊäÕ Úáì ä áÈÞíÉ ÇáÔÑßÇÁ ÇáÍÞ í " ØáÈ ÅÎÑÇÌå ãä ÇáÔÑßÉ ".

Une question se pose de savoir si l'associé concurrent peut être exclu par la société en se fondant sur une clause statutaire d'exclusion (sur les clauses d'exclusion, v. infra p. 57et s.) et sans avoir à recourir au juge. Une partie de la doctrine est favorable à une telle possibilité.

íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÎÕæÕ ÊæíÞ Èä äÕÑ ÊÚáíÞ Úáì ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 39.

* ¹⁹⁴ Y. GUYON, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., p. 75. Sur l'obligation de non concurrence en droit français, v. Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 123 et s.

* ¹⁹⁵ Yves GUYON, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op.cit., p. 74, n° 37.

* ¹⁹⁶ íÑÇÌÚ í äÓ ÇáÓíÇÞ ÊæíÞ Èä äÕÑ ÊÚáíÞ Úáì ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 38 : " ÇáÚäÇíÉ ÇáÊí ãä ÇáãÊÌå ä íÈÐáåÇ ÇáÔÑíß í ÓÈíá ÊÍÞíÞ ãÕÇáÍ ÇáÔÑßÉ ÊÍÌÑ Úáíå ÇáÞíÇã Èí äÔÇØ ããÇËá áäÔÇØ ÇáÔÑßÉ ".

* ¹⁹⁷ Sur l'affectio societatis, v. infra p. 4 et 5.

* ¹⁹⁸ L'art. 243 du C.O.C. dispose que « tout engagement doit être exécuté de bonne foi... ».

íÑÇÌÚ ÍÓíä Èä ÓáíãÉ ÍÓä ÇáäíÉ í ÊäíÐ ÇáÚÞæÏ ÍÓÈ ÍßÇã ÇáÕá 243 ãä ÇáãÌáÉ ÇáãÏäíÉ ÊæäÓ 1993.

En France, le devoir de bonne foi est exprimé dans l'art. 1134 du Code civil qui dispose que « les conventions légalement formées ... doivent être exécutées de bonne foi ».V. Romain LOIR, Les fondements de l'exigence de bonne foi en droit français des contrats, mémoire de D.E.A. en droit des contrats, Université de Lille II, école doctorale n° 74, 2001-2002, publié sur Internet à l'adresse http://edoctorale74.univlille2.fr/fileadmin/master_recherche/T_I_chargement/memoires/contrats/loirr02.pdf (consultée le 12 février 2006).

* ¹⁹⁹ Yves GUYON, Affectio societatis, art. préc., p. 20. V., dans le même sens, A. JAUFFRET, Droit commercial, op. cit., p. 187 : « étant partie à un contrat (de société), chaque associé est tenu de l'obligation de l'exécuter de bonne foi en application de l'article 1134, alinéa 3, du Code civil. A ce titre, on pourrait penser que, même dans le silence des statuts, il est tenu à l'égard de la société de l'obligation de ne pas la concurrencer par une activité extérieure ».

* ²⁰⁰ íÑÇÌÚ í äÓ ÇáÓíÇÞ ÇáãäÕ ÐæíÈ ÇáÎáÇÇÊ Èíä ÇáÔÑßÇÁ æÇäÚßÇÓÇÊåÇ Úáì ãÕíÑ ÇáÔÑßÉ ãÌáÉ ÇáÞÖÇÁ æÇáÊÔÑíÚ ÌæíáíÉ 2002 Õ. 83  :íÊÎÐ ÎÑæÌ ÇáÔÑíß ãÈäííä : " åæ ãä äÇÍíÉ æáì ÚÞæÈÉ ÊÊÎÐ ÖÏ ÇáÔÑíß ÇáãÎØÆ æãä äÇÍíÉ ËÇäíÉ í ÕæÑÉ ÇäÚÏÇã ÇáÎØ... Åäå ÈãËÇÈÉ ÚáÇÌ æ Íá áãÚÖáÉ. ÇáÎÑæÌ áå æÌåÇä : Çáæá ÐÇÊí ãÄÓÓ Úáì ßÑÉ ÇáÎØ ÇáÔÎÕí æÇáËÇäí ãæÖæÚí ãÄÓÓ Úáì ÖÑæÑÇÊ äÚíÉ ".