La permanence de la qualité d'associé

Paragraphe 2 : L'exclusion pour des considérations tenant au

comportement de l'associé 

Le comportement d'un associé pourrait engendrer son exclusion de la société afin de préserver l'intérêt social. L'exclusion d'un associé pourrait, en effet, être décidée suite à son attitude dans deux séries d'hypothèses. Il s'agit, d'abord, de l'inexécution d'une obligation lui incombant (A). Il s'agit, ensuite, de certains cas où la société est menacée de dissolution en raison de son comportement. L'exclusion est alors décidée en tant que remède à la disparition de la société (B).

A- L'exclusion en tant que sanction de l'inexécution d'une obligation

L'associé dispose, en contrepartie de son apport, d'un certain nombre de prérogatives^124(*). Il est aussi tenu à certaines obligations envers la société dont il est membre^125(*). A cet égard, l'exclusion peut intervenir à titre de sanction encourue par l'associé qui ne respecte pas les obligations dont il est tenu^126(*). L'intérêt social justifie, en effet, l'existence d'un pouvoir de contrainte du comportement des associés ; la société doit pouvoir sanctionner les comportements exorbitants en procédant à l'exclusion de l'associé défaillant. Dans ce cas, ladite mesure constitue « le moyen d'assurer la discipline nécessaire à la bonne marche de la société »^127(*). C'est ainsi que le législateur réserve la sanction de l'exclusion à l'inexécution de l'obligation de libération de l'apport (a), au défaut d'inscription en compte des titres au porteur (b) et à la violation de l'obligation de non concurrence (c)^128(*).

a- L'exclusion en tant que sanction de l'inexécution de l'obligation de

libération de l'apport 

L'exclusion peut être le résultat d'une attitude fautive de l'associé qui n'a pas rempli ses engagements vis-à-vis de la société. Ainsi, l'associé qui n'exécute pas l'obligation de libération de l'apport par lui souscrit^129(*) en ne répondant pas à l'appel du non versé^130(*) pourrait-il se voir exclu de la société. Il s'agit là d'une mesure coercitive qui sanctionne l'associé défaillant. Cette mesure dont il convient de préciser le domaine (2) se justifie par certaines considérations (1).

1) Justifications de l'exclusion 

L'exclusion de l'associé qui n'exécute pas son obligation de libérer l'apport^131(*) par lui souscrit se justifie, d'une part, par l'importance de cet élément en tant que critère d'acquisition de la qualité d'associé (1-1) et, d'autre part, par le souci d'assurer la réalité du capital social (1-2).

1-1- L'importance de l'apport en tant que critère d'acquisition de la

qualité d'associé

L'article 2 du C.S.C. dispose, dans son alinéa premier, que « la société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d'affecter en commun leurs apports, en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourraient résulter de l'activité de la société ». De son côté, l'article 1249 du C.O.C. dispose que « la société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes mettent en commun leurs biens ou leur travail, ou tous les deux à la fois en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter ».

Il ressort de la lecture des articles susvisés que l'apport est bien l'un des critères de la notion d'associé^132(*). En effet, l'apport est indispensable à l'acquisition de la qualité d'associé^133(*) et sa libération constitue une obligation fondamentale de celui-ci^134(*). Par conséquent, la méconnaissance de cette obligation pourrait déboucher sur l'impossibilité de prétendre au statut d'associé. Ainsi, a-t-on pu affirmer que « l'acquisition de la qualité d'apporteur permet de prétendre à la qualité d'associé, de même que la perte de la qualité d'apporteur annonce la perte de la qualité d'associé »^135(*). Si l'associé se voit attribuer des droits sociaux en contrepartie de son apport, pourquoi lui laisser la propriété desdits droits alors même qu'il n'a pas fourni l'apport promis ?^136(*).

1-2- Le souci d'assurer la réalité du capital social 

Le capital social est régi par le principe de sa réalité^137(*). Selon Sabine DANA-DEMARET, « définir le principe de réalité du capital social revient à énoncer que le chiffre du capital détenu par la société et annoncé dans les statuts doit impérativement correspondre aux apports promis et effectivement transmis »^138(*). Ainsi, la réalité du capital social est-elle assurée par la libération des apports souscrits.

L'obligation de libération de l'apport résulte de plusieurs textes. Elle résulte, d'abord, de l'art. 6 du C.S.C. aux termes duquel « chaque associé est débiteur de son apport à l'égard de la société ». Elle résulte aussi de l'art. 165 du C.S.C., applicable aux S.A.^139(*), qui prévoit que l'apporteur en numéraire doit verser au moins le quart du montant des actions par lui souscrites lors de la constitution de la société et que « la libération intégrale des actions de numéraire doit intervenir dans un délai maximum de 5 ans à compter du jour de la constitution définitive de la société ». L'obligation de libération de l'apport résulte enfin d'une combinaison des articles 1262 et 1263 du C.O.C. En effet, l'art. 1262 dispose, dans son al. 1^er, que « chaque associé est débiteur envers les autres de tout ce qu'il a promis d'apporter à la société ». Quant à l'art. 1263, il dispose, dans son al. 1^er, que « chaque associé doit délivrer son apport à la date convenue, et s'il n'y a pas de terme fixé, aussitôt après la conclusion du contrat, sauf les délais provenant de la rupture de la chose ou les distances ».

Les divers textes susvisés montrent le souci du législateur d'assurer la réalité du capital social et c'est en réponse à cette exigence fondamentale qu'il prévoit la sanction de l'exclusion en cas d'inexécution de l'obligation de libération de l'apport souscrit. Le capital social est, en effet, un gage^140(*) des créanciers sociaux^141(*). Par conséquent, l'exclusion de l'associé qui ne libère pas son apport traduit l'idée selon laquelle « c'est seulement dans la mesure où les apports sont effectués que la garantie que constitue le capital social prend quelque consistance »^142(*). Le capital social est aussi « l'élément de base de financement de l'activité que l'entreprise exerce »^143(*). L'exclusion pour inexécution de l'obligation de libération de l'apport constitue donc un moyen de préserver les intérêts de la société contre les associés récalcitrants dont le comportement y porterait atteinte.

Les justifications de la mesure d'exclusion ainsi déterminées, encore faut-il en préciser le domaine.

2) Domaine de l'exclusion 

L'exclusion d'un associé pour manquement à l'obligation de libération de l'apport trouve application aussi bien dans les sociétés de personnes (2-1) que dans les sociétés par actions (2-2)^144(*).

* ¹²⁴ Sur les droits de l'associé, v. supra p. 6 et 7.

* ¹²⁵ Sur les obligations de l'associé, v. supra p. 7 et 8.

* ¹²⁶ Dans ce cas, l'exclusion a été considérée comme une résiliation partielle du contrat de société. En effet, l'associé fautif est exclu et la société continue entre les autres associés.

* ¹²⁷ V. en droit français Caen, 11 avril 1927, D. 1928, II, 65, note LEPARGNEUR.

* ¹²⁸ L'exclusion - sanction est aussi prévue par l'art. 1327 du C.O.C. aux termes duquel « dans le cas de l'article 1323...les autres associés peuvent continuer la société entre eux, en faisant prononcer par le tribunal l'exclusion qui donne lieu à la dissolution ». De son côté, l'art. 1323 du même code dispose que « tout associé peut poursuivre la dissolution de la société, même avant le terme établi, s'il y a de justes motifs, tels que... le manquement d'un ou de plusieurs d'entre eux aux obligations résultant du contrat, l'impossibilité où ils se trouvent de les accomplir ». Il ressort de la combinaison des articles 1323 et 1327 susvisés. que l'associé qui n'exécute pas les obligations lui incombant pourrait se voir exclu de la société à la demande des autres associés, lorsque la dissolution de celle-ci a été demandée pour ce motif. Cependant, ce cas d'exclusion ne sera pas analysé à ce niveau mais plutôt au niveau de l'exclusion d'un associé en tant que remède à la disparition de la société. V. infra p. 38 et s.

* ¹²⁹ La réalisation d'un apport en société suppose une souscription et une libération de cet apport. L'exécution effective de l'obligation d'apporter à la société s'entend d'une libération de l'apport souscrit, c'est-à-dire d'une mise à disposition de celui-ci.

* ¹³⁰ Dans les sociétés de personnes, l'apport en numéraire peut ne pas être libéré au moment de la constitution de la société (art. 1262 du C.O.C.). Dans les sociétés par actions, il peut ne pas être entièrement libéré à ce moment (art. 165 du C.S.C.). Dans les deux cas, l'associé est tenu envers la société de la somme qui n'a pas été payée, dite le non versé. V. Jaouhar ADHAR, Le non versé, mémoire de D.E.A. en droit économique et des affaires, Faculté des Sciences Juridiques, Politiques et Sociales, Tunis II, 1992-1993.

* ¹³¹ Sur l'apport, v. Hassen KHLIF, L'apport en société, mémoire préc.

* ¹³² Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 22, n° 20 ; Alain VIANDIER, La notion d'associé, op. cit., p. 26 et s. ; p. 152 et s. Cet auteur affirme même que l'apport rend compte des autres éléments du contrat de société, l'associé ayant vocation aux bénéfices et étant animé d'une affectio societatis parce qu'il est apporteur.

* ¹³³ A cet égard, l'apport est un critère qui distingue l'associé des personnes qui participent à un autre titre à la vie sociale, notamment les prêteurs et les salariés.

* ¹³⁴ Le statut d'associé fait peser deux obligations pécuniaires à savoir la libération d'un apport (art. 1249 du C.O.C. et 2 du C.S.C.) et la contribution aux pertes et aux dettes sociales. Ces obligations financières sont des attributs du statut d'associé. Elles sont donc déterminantes car pesant sur chaque associé, quelle que la forme sociale choisie et même en l'absence de personnalité morale. V. Alain VIANDIER, La notion d'associé, op. cit., p. 13, 26 et 45 ; Laurent GODON, op. cit., p. 21.

* ¹³⁵ Alain VIANDIER, La notion d'associé, op. cit., p. 27, n° 17 ; p. 37 et s.

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* ¹³⁶ V., dans le même sens, Salma KHALED SLAMA, L'exclusion d'un associé dans les sociétés commerciales, thèse préc., p. 78.

* ¹³⁷ Le capital social est régi par trois principes à savoir sa réalité, sa fixité et son intangibilité. La fixité du capital social lui donne la stabilité nécessaire pour être un paramètre de calcul et de comparaison fiable. Quant à son intangibilité, elle revient à considérer que sa substance, garantie par le principe de réalité, ne doit en aucun cas être entamée en cours de vie sociale. V. Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, Litec, Paris, 1989, p. 128, n° 15.

* ¹³⁸ Ibid.

* ¹³⁹ L'art. 165 du C.S.C. s'applique également aux apports des commandités dans les S.C.A. (art. 391 du même code).

* ¹⁴⁰ Le terme de gage est ici pris dans son sens général de garantie de remboursement, et non dans le sens civiliste de sûreté.

* ¹⁴¹ L'art. 5 du C.S.C. dispose que le capital social « est le gage exclusif des créanciers sociaux ». En réalité, le gage des créanciers sociaux n'est pas le capital social mais plutôt l'actif social. En effet, le capital constitue une valeur abstraite et non pas un ensemble de biens. Malgré cela, on pourrait affirmer que le capital social constitue une garantie indirecte pour les créanciers sociaux. V. en ce sens Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, op. cit., p. 255 et 256. Selon cet auteur, « le capital social est traditionnellement entendu comme étant le gage des créanciers. Mais comme le souligne M. Guyon, « l'expression ne doit ... pas faire illusion » ; ce serait en effet le considérer comme un bien, comme une masse patrimoniale directement saisissable. Or ce n'est pas le cas : le capital social n'est pas un bien, mais une valeur... Lui attribuer une telle mission de garantie directe des créanciers aboutirait inéluctablement à émettre des doutes sur son utilité et à remettre en cause son existence ». « Face à cette inefficacité du capital social comme garantie directe des créanciers, il convient d'affirmer et d'établir sa nécessité comme garantie indirecte ». En effet, « lorsqu'on l'envisage en tant que valeur, le capital social s'analyse alors comme un seuil de référence dont il faut respecter la contrepartie à l'actif du bilan... Cette mesure abstraite qu'il représente et dont le respect s'impose aux termes de la loi constitue donc un réel instrument de protection des créanciers ». Sur la protection des créanciers sociaux par le capital, v. Amel MAMLOUK, Le capital social gage des créanciers, thèse, Faculté des Sciences Juridiques, Politiques et Sociales de Tunis, 1998-1999 ; L'apport du Code des sociétés commerciales à la protection des créanciers par le capital social, R.J.L. novembre 2001, p. 9.

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* ¹⁴² Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, op. cit., p.143, n° 127.

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* ¹⁴³ François GORE, La notion de capital social, Mélanges RODIERE, éd. Dalloz, Paris, 1981, p. 85.

* ¹⁴⁴ En ce qui concerne les S.A.R.L., l'art. 97 du C.S.C. dispose, dans son al. 1^er, que « la société à responsabilité limitée n'est constituée définitivement que lorsque les statuts mentionnent que toutes les parts représentant des apports en numéraire ou en nature ont été réparties entre les associés et que leur valeur a été totalement libérée » (v. également l'ancien article 153 du C. com.). Les S.A.R.L. sont donc régies par le principe de la libération instantanée des apports souscrits, et ce par opposition à la libération fractionnée régissant les sociétés anonymes (ancien art. 49 du C. com. et art. 165 du C.S.C.). Par conséquent, l'hypothèse de l'exclusion d'un associé pour défaut de libération de l'apport souscrit ne se présente pas dans lesdites sociétés.