Commerce électronique et ordre de paiement: l'exemple des cartes bancaires dans l'espace UEMOA

2. La situation difficile du titulaire.

Si le titulaire forme opposition, celle-ci doit être acceptée dans toutes les circonstances, vu le principe que l'émetteur n'a pas à se faire juge de sa validité. Le titulaire d'un moyen de paiement dont il prétend qu'il a été utilisé frauduleusement, devrait donc être sûr de l'invalidation de son moyen de paiement.

Si par exemple, le code confidentiel est modifiable à tout moment à l'initiative du titulaire, ce qui est usuel lorsque le code confidentiel fonctionne comme un code d'accès au service^91(*), la mise en opposition n'est pas indispensable. Pour le titulaire, c'est surtout la question du remboursement qui est importante. La restitution des fonds qui ont été transférés à la suite d'un ordre de paiement prétendu frauduleux par le titulaire est difficile à obtenir.

Si le contrat entre l'émetteur et le titulaire, ne défend plus à ce dernier de contester l'ordre de paiement dans un système de paiement sécurisé, la preuve de l'absence de dysfonctionnement, que doit apporter l'émetteur, est souvent stipulée très formelle. Dans une telle situation, le titulaire du moyen de paiement sera contraint de fournir la preuve contraire, ce qui mène au renversement de la charge de la preuve au préjudice du titulaire. En pratique, la solution en est le plus souvent déduite des fautes qu'ont pu commettre les clients ou les banquiers intervenants. Ce qui souléve la nécessité d'une clause sur la preuve.

Dans l'espace UEMOA, les ordres de paiement connaissent un régime légale de la preuve. La signature électronique est le plus souvent absente des ordres de paiement. Les émetteurs doivent conclure alors avec les titulaires des moyens de paiement une convention relative à la preuve dans les contrats porteurs carte bancaire.

Par contre, en droit français, en vertu de l'article 1341 du Code civil, les émetteurs ne sauraient prouver les actes mixtes excédant 5 000 F. Si le titulaire parvient pourtant à établir que l'ordre de paiement contesté est frauduleux et donc nul, il pourra espérer le remboursement. L'émetteur pourra aussi tenter de démontrer la faute du titulaire qui a engendré la fraude.

Si on raisonne par analogie donc, il est possible de penser qu'une négligence du titulaire constituant une faute lourde et pourrait exonérer l'émetteur de son obligation de remboursement. Il faut remarquer aussi que ce sont les chiffres alarmants du taux d'ordres de paiement frauduleux sur Internet, ont concouru à la prévention et à la représsion des ordres de paiement frauduleux sur Internet, en instaurant la protection des données permettant d'ordonner le paiement.

* ⁹¹ Voir la Convention BNP-Net précitée, Article 03. Mais, la Convention permet également de former opposition, opposition qui peut être effectuée sans aucune justification. Pour cela, voir l'article 05.