Commerce électronique et ordre de paiement: l'exemple des cartes bancaires dans l'espace UEMOA

B. /Le partage des pertes dues à l'exécution des ordres frauduleux.

L'institution de l'opposition en cas de perte ou de vol de la carte de paiement est bâtie sur le partage des pertes dues à l'exécution des ordres de paiement frauduleux. En effet, le titulaire a l'obligation d'assurer la sécurité de la carte. C'est pour cette raison qu'il supporte en partie, les pertes si sa carte est perdue ou volée. Il est présumé partiellement responsable d'avoir permis la fraude. Mais dès qu'il effectue la mise en opposition et donc permet par cette information à l'émetteur d'empêcher l'exécution d'autres ordres frauduleux, l'attribution des pertes change. Il s'agit ici de répartir la charge financière selon une distinction fondamentale faite entre les opérations effectuées avant l'opposition et les opérations effectuées après l'opposition.

Ainsi, on verra consécutivement l'attribution des pertes avant la mise en opposition (1) et l'attribution des pertes après la mise en opposition (2).

1. L'attribution des pertes avant la mise en opposition.

Les textes réglementant l'opposition en cas de perte ou de vol de la carte bancaire laissent, soit une partie soit la totalité des pertes dues, à la charge du titulaire. Ils diffèrent néanmoins dans les critères qui déterminent si la charge des pertes est plafonnée et dans la hauteur du plafond.

L'opposition est dite licite, dans le cas où le titulaire l'a fait dés qu'il a connu le détournement de la carte par un usurpateur. Car, si l'ordre donné par carte est irrévocable, l'opposition est autorisée en cas de perte, de vol ou d'utilisation frauduleuse de la carte ou de données liées à son utilisation, de redressement ou de liquidation judiciaire du bénéficiaire. Ainsi, une responsabilité entière est laissée à sa charge s'il n'avait pas fait opposition pour vol, mais il est déchargé, au moins partiellement, s'il effectue l'opposition dans les délais. Et pour les dépenses antérieures à l'opposition, le titulaire ne supporte plus la charge financière. Si la banque omet de diffuser l'information, ou ne fait pas le nécessaire afin de neutraliser la carte par voie informatique, elle supporte la charge qui en découle^74(*).

L'article 142 du Règlement 15-2002 qui organise la procédure de mise en opposition n'a pas spécifié de délai, cependant il précise que «...L'opposition au paiement faite par simple appel téléphonique est recevable et produit les mêmes effets que l'opposition écrite. Le cas échéant, le demandeur n'est pas tenu de communiquer le numéro de sa carte bancaire. Cependant, pour être valable, l'opposition par appel téléphonique devra être confirmée par le demandeur muni de toutes pièces justificatives dans les vingt quatre (24) heures ouvrées qui suivent la demande d'opposition ».

Par ailleurs, un tribunal^75(*) a refusé de lever une interdiction bancaire justifiée à une cliente qui avait perdu sa carte de crédit. En effet, elle avait négligée de faire opposition dans le délai prévu au contrat. Le voleur réussira entre temps à effectuer divers achats réglés avec la carte. La banque émettrice régla les commerçants mais se retourna ensuite contre la cliente. Elle préleva sur le compte de la cliente, la somme dûe. Ce prélèvement ayant absorbé tout l'actif du compte, la banque ne put, faute de provision, régler des chéques émis par la cliente postérieurement.

Ainsi, une déclaration d'opposition intervenue dans les délais^76(*) fait subir au titulaire un régime moins favorable. En effet, il sera considéré comme partiellement responsable, mais il peut arriver que la cliente conteste cette responsabilité partielle retenue pour engager celle de la banque.

Dans ce même ordre d'idée, une Cour d'Appel^77(*), a déduit à juste titre de ces constatations, que « cette cliente avait accepté le risque de l'utilisation frauduleuse de la carte bleue pour la période antérieure à son opposition et que sa réesponsabilité était seule engagée jusqu'ici». Ayant accepté de souscrire à la clause du contrat prévoyant qu'en cas de perte ou de vol, sa responsabilité serait engagée, tant qu'il n'aurait pas fait opposition auprés de la banque, la conséquence est qu'elle doit supportée le paiement des achats effectués par le voleur de la carte jusqu'à ce que cette opposition soit effectuée. De ce fait, on peut souligner que le devoir de conseil et de surveillance de la banque qu'il invoque connaît des limites^78(*). Certes, la banque contracte à l'égard des clients une obligation de diligence qui lui impose de se livrer à une surveillance d'ensemble du fonctionnement normal du compte, mais cela ne signifie nullement, comme la Cour la soutenue, « une obligation de contrôle de suvillance sur une éventuelle utilisation de la carte ».

Quant aux dépenses antérieures, on considère qu'à partir de l'opposition plus aucune dépense engagée avant, ne peut être débité dans le compte du titulaire.

* ⁷⁴ Voir Cass, Com. 08 Oct. 1991; Aff. Camuel; Dalloz 1991; JCP E 1992. II, Page 582, Conclu. Joël, Note Vasseur et Cass, Com. 20 Oct. 1998; Doc. 05, Page 254 ; Note Gavalda : la banque alertée par l'opposition « n'a pas utilisé tous les moyens à sa disposition pour que les retraits ne soient pas effectuées dans le même sens ».

* ⁷⁵ T.I.G Paris Ord. Referé 05 Mars 1980 Inédit.

* ⁷⁶ Le délai dans lequel l'opposition doit être notifiée n'a pas été précisé dans les contrats-cartes. Devant être seulement immédiate, le caractére tardif de l'opposition est apprécier de manière subjective.

* ⁷⁷ Cass, Com. 02 Décembre 1980, Dalloz 1981; Obs. Vasseur.

* ⁷⁸ C'est le principe de non-ingérance dans les affaies du client, sur ses mobiles et ses besoins pour le renseigner de manière efficace.