La protection du creancier gagiste du fonds de commerce en droit positif rwandais

B. La création conventionnelle des privilèges

Le droit rwandais ne définit pas le privilège. A ce propos nous nous référons au droit belge qui définit le privilège comme « un droit que la qualité de la créance donne au créancier d'être préféré aux autres créanciers [...] »^212(*). De cette définition ressort que le privilège est une faveur qui résulte de la loi en raison de la qualité de la créance. Il est l'oeuvre exclusive de la loi et échappe complètement à l'autonomie de la volonté ; il ne saurait être créé par convention^213(*) sous peine de méconnaître la règle « pas de privilège sans texte ».

Dans la pratique cependant, notamment dans les contrats bancaires on remarque une tendance croissante de se frayer des privilèges conventionnels. C'est ainsi que l'acte de gage BCDI contient une clause selon laquelle « en cas de réalisation, la banque est payée par préférence à tous les autres créanciers, de tout ce qui lui est dû ainsi que les frais de poursuite » (art. 8). De même, le déplacement éventuel du fonds de commerce n'affecte pas le gage, celui-ci grève aussi bien ce qui aurait été déplacé (art. 1).

Dans le premier cas, le décret de 1937 accorde au créancier le droit d'être préféré aux autres créanciers. L'insistance de la clause insérée dans le contrat pourrait aller jusqu'à se faire préférer même avant tous les privilèges spéciaux comme par exemple celui des frais de justice, le privilège des salaires, etc. Cette clause si tendancieuse soit-elle ne saurait pas opposable aux tiers, car elle constitue une violation flagrante de la loi et du principe général selon lequel « il n'y a pas de privilège sans texte ».

Dans le second cas, nous estimons qu'en cas de déplacement, même si la loi est muette à ce sujet, seul le report de privilège peut faire subsister le privilège sur les biens déplacés si le déplacement doit s'entendre dans le sens d'un transfert d'un endroit à un autre et non dans le sens du détournement. Ainsi, cette hypothèse serait comparable à celle du bailleur qui, selon DE PAGE, ne peut stipuler que son privilège subsistera sur les meubles du preneur, même s'ils quittent les lieux loués^214(*).

En plus, même dans le cas où le déplacement dont il est question à l'art. 1 pouvait s'entendre dans un autre sens désignant « le détournement », la subsistance du privilège sur les biens déplacés ne serait subordonnée qu'à l'exercice avec succès d'une action en revendication prévue à l'art. 12 al. 2 du décret de 1937. Dans le cas contraire, le maintien du privilège ne serait qu'un vain mot.

* ²¹² Art. 12 du Décret hypothécaire belge, cité par F. T'KINT, Op. cit, p. 114, n° 206.

* ²¹³ F. T'KINT, Op. cit., n° 207, p. 115; H. DE PAGE, Op. cit., t. VII, 2^e éd., n° 17, p. 21.

* ²¹⁴ H. DE PAGE, et R. DEKKERS, op. cit, t. VII, 2^e éd., p. 21, citant Gand, 3 avril 1935.