La protection du creancier gagiste du fonds de commerce en droit positif rwandais

2°. Vente du fonds de commerce in globo

La vente globale du fonds de commerce est une opération grave qui fait cesser l'activité commerciale et qui, de facto, fait disparaître le fonds. Le droit commun étant d'un mutisme absolu quant à la transmission des universalités, on se pose la question de savoir si la vente du fonds de commerce reste soumise aux règles du code civil relative à la vente étant donné le fonds de commerce est une universalité dont les éléments ne sont soumis aux mêmes règles, plus particulièrement en ce qui concerne les biens incorporels.

A cette question, les auteurs s'accordent pour reconnaître que la vente du fonds de commerce doit être soumise aux dispositions particulières. Selon PEDAMON, commentateur du droit français, le législateur a été conduit à apporter aux règles de droit commun qui régissent la vente mobilière une série de dérogations pour qu'elles puissent s'appliquer au fonds de commerce. Ces dérogations ont, entre autres, pour objectifs de protéger les créanciers du vendeur contre les opérations ruineuses ou clandestines. C'est à cette fin que la loi du 17 mars 1909^20(*) organise la publicité de la vente qui donne aux créanciers un droit d'opposition et de surenchère^21(*).

L'idée de l'existence des règles particulières régissant la vente du fonds de commerce se trouve également sous la plume de Paul DIDIER qui estime qu'une publicité particulière doit être organisée en cas de cession du fonds de commerce. Selon cet auteur, la publicité a pour but de protéger le créancier d'un commerçant en difficultés contre le risque de voir celui-ci vendre son fonds de manière précipitée et disparaître ensuite avec l'argent de la vente^22(*). La publicité est destinée à alerter les créanciers du vendeur qui peuvent toujours craindre que le débiteur en difficultés ne cède son fonds clandestinement et ne disparaît avec le prix de la vente^23(*).

Néanmoins, certaines règles de droit commun demeurent d'application. Il s'agit des règles relatives aux obligations des parties (art. 280 et 327CCLIII) et celles relatives au transfert des risques (art. 37CCLIII). Notons que l'article 39CCLLIII qui donne préférence à celui des acquéreurs qui a été mis en possession effective ainsi que l'art. 658CCLIII ne s'appliquent pas au fonds de commerce qui est un bien incorporel non susceptible de possession.

Bref, la vente, qu'elle porte sur un élément du fonds ou sur l'ensemble du fonds de commerce, a pour effet de porter atteinte aux droits du créancier gagiste en particulier et à ceux des autres créanciers en général. Il convient dès lors que la publicité soit organisée à l'instar des législations française et belge pour qu'une fois alertés, les créanciers puissent faire échec aux manoeuvres du débiteur.

* ²⁰ Loi française du 17 mars 1909 portant vente et nantissement du fonds de commerce, Code de Commerce Dalloz, textes, jurisprudences et annotations, 95è éd., Paris, Dalloz, 2000, p. 917.

* ²¹ M. PEDAMON, Droit commercial, commerçants et fonds de commerce, concurrence et contrat de commerce, Paris, Dalloz, 1994, n° 257, p. 202.

* ²² P. DIDIER, Le droit commercial, 2ème éd., Paris, Dalloz, 2001, p.14

* ²³ Idem, p.13.