La promotion de la bancarisation dans l'espace UEMOA

Section II / La complexité des recours faute de paiement

La remise d'un titre ou l'émission d'un ordre de virement n'est pas forcément l'exécution d'un paiement. Celui-ci n'est réalisé qu'à partir du moment où le banquier du tireur ou du donneur d'ordre, a effectivement exécuté l'ordre reçu par lui. Il est donc envisageable que la personne, qui malgré tout a accepté de se faire payer par un mode scriptural, se retrouve un paiement partiel voire une absence totale de paiement. On dit alors qu'elle est victime d'un défaut de paiement.

Aussi peut-il peut arriver que le banquier, bien qu'ayant reçu l'ordre de transférer les fonds, n'y procède pas dans le moment opportun. Ce cas de figure a des conséquences diverses et variées tel que le préjudice du bénéficiaire qui se fera payer avec, malheureusement, un certain retard. Encore faut-il ajouter à cela la situation du donneur d'ordre qui ne serait pas entièrement libéré, s'il était tenu d'une obligation de payer dans un délai. Toutes ces considérations portent à retenir que le procédé scriptural de paiement, engendre en lui-même, les causes de la méfiance dont il fait l'objet. En tout état de cause, le défaut de paiement ouvre au bénéficiaire, le droit à certains recours (§ II) mais à condition qu'il procède à des formalités de constatation et d'information (§ II).

§ I / Les formalités de constatation et d'information

Le bénéficiaire d'un ordre de paiement peut avoir la malchance de ne pas obtenir paiement du fait de l'absence ou l'insuffisance de la provision^116(*). Ce défaut de paiement peut aussi résulter d'une opposition de la part du donneur d'ordre. Dans tous les cas, le défaut de paiement donne au bénéficiaire le droit à une attestation de non paiement et l'oblige dans certaines mesures, à se faire dresser un protêt. Ces formalités entrent dans le champ de la constatation du défaut de paiement (A). Il doit, par ailleurs en aviser le garant du paiement ou le donneur d'ordre lui-même ; il est donc tenu d'une obligation d'information (B).

A/ La constatation du défaut de paiement

On rencontre le plus souvent ce cas de figure en matière de chèque ou de lettre de change. A ce propos il est prévu à l'article 93 du règlement que pour exercer ses recours contre « les endosseurs, le tireur et les autres obligés », le porteur diligent doit faire constater le défaut de paiement par acte authentique notamment par le biais du protêt^117(*) sauf s'il est inséré, dans le titre, une clause de retour « sans frais »^118(*) ou si, en matière de lettre de change, le porteur avait dressé un protêt faute d'acceptation^119(*).

Toujours dans ces formalités de constatation du défaut de paiement, il est exigé que la banque du donneur d'ordre constate elle-même le non paiement ou le paiement partiel notamment en délivrant au bénéficiaire un certificat de non paiement dans un délai de trente (30) jours à compter de la première présentation ou de la constitution de la provision dans le même délai. (V. art. 123 du règlement). Au demeurant il n'y a aucun doute sur le fait que cette disposition se rapporte au chèque. Cela se comprend aisément si l'on part du constat selon lequel, il n'y a pas de texte spécial qui traite de la provision en matière de virement ou carte bancaire. Il y a lieu alors de s'interroger sur l'état des choses en ces matières.

S'agissant du virement, il est évident que l'émission de l'ordre ne vaut pas paiement. Le donneur n'est libéré tant que ce paiement n'est pas effectué. Ainsi, si l'ordre n'est pas exécuté dans les délais, le bénéficiaire devra simplement retourner auprès du donneur et lui réclamer son dû. Il en découle, en conséquence, que le banquier qui n'exécute pas l'ordre de paiement ou le fait avec retard commet une faute susceptible d'engager sa responsabilité à l'égard du client. En effet, le client victime d'un paiement en retard est fondé à demander la préparation du préjudice^120(*) causé par ce retard.

Toujours faut-il retenir que la non exécution de l'ordre de paiement par virement ou par carte n'exige pas de formalités de constatation. Le bénéficiaire non payé devra simplement retourner contre le donneur d'ordre, mais cela suppose au préalable qu'il ait porté à sa connaissance l'incident de paiement.

* ¹¹⁶ Le législateur n'a pas prévu de provision en matière de virement. Celle-ci ne constitue donc pas une condition de validité de l'ordre de virement.

* ¹¹⁷ C'est-à-dire un acte authentique constatant le défaut de paiement. Il est généralement dressé par un huissier ou un notaire. En matière de lettre de change le protêt doit être établi avant l'expiration du délai de présentation. Si la présentation a lieu le dernier jour du délai, le protêt peut être établi le premier jour ouvrable suivant. V. art 94 du règlement.

* ¹¹⁸ Cette clause ou toute autre clause équivalente, inscrite sur le titre et signée, permet au porteur d'exercer ses recours sans se faire établir un protêt. Elle ne le dispense pas cependant de la présentation du titre (chèque ou lettre de change) dans le délai prescrit, ni des avis à donner. Art. 96 du règlement op. cit.

* ¹¹⁹ Il faut retenir qu'en matière de chèque, il ne peut nullement avoir une clause d'acceptation. Tout agissement contraire serait réputé non écrit.

* ¹²⁰ Ce préjudice peut être de nature diverse : atteinte portée au crédit du donneur d'ordre, gène dans ses affaires, difficultés avec ses fournisseurs, pénalités ou déchéance encourues pour un paiement tardif, etc. V. sur ce point Michel CABRILLAC, Le chèque et le virement, 5^e éd., Litec N° 398, p. 218.