Le droit international est-il en crise

Paragraphe 1 : Un principe consacré en droit international

La souveraineté est le critère de l'État qui lui permet de se distinguer des autres collectivités publiques. À cet égard, l'État dispose, comme toute collectivité distincte des membres qui la composent, de la personnalité juridique qui exprime la permanence de ses intérêts issus des politiques variables de ses gouvernants⁵⁶. La notion est polysémique ce qui lui confère une équivocité sémantique, ainsi avant toute analyse de ses contours, il sied de faire un rappel du principe (A) et les corollaires (B).

A : Rappel du principe

Qu'est-ce que la souveraineté ? Il n'est aucune réponse que nous puissions apporter à cette question qui soit susceptible de rendre compte de toutes celles déjà formulées par les auteurs, tant elles sont nombreuses et opposées. Non sans une certaine frustration, nous ne nous écarterons donc pas de la voie principale, largement balisée, et conduisant à une définition convenue de la souveraineté. Tout naturellement, c'est, d'abord, vers la pensée de Jean Bodin qu'il convient de se tourner. Dans son ouvrage, intitulé les six livres de la république, celui que l'on présente, bien souvent, comme l'inventeur de la notion de souveraineté la définit comme

« la puissance absolue et perpétuelle d'une République, c'est-à-dire la plus grande puissance

⁵⁵ « We have no eternal allies, and we have no perpetual enemies. Our interests are eternal and perpetual, and those interests it is our duty to follow». Henry John Temple, Lord Palmerston, Speech to the House of Commons (1848).

⁵⁶ BASUE BABU KAZADI, G., Introduction générale à l'étude du droit partie droit public, Cours polycopié, 1^er graduat, Fac Droit, UNIKIN, Kinshasa, 2005 - 2006, p. 9

de commander »⁵⁷. Jean Bodin introduit ici l'idée que la souveraineté consisterait en une sorte de Summa potestas, soit le pouvoir le plus élevé dans une société. Cette définition fonde plus celle du père du droit international Hugo GROTIUS⁵⁸ qui définit la puissance souveraine comme « celle dont les actes sont indépendants de tout autre pouvoir supérieur et ne pouvait être annulés par aucune autre volonté humaine ». Rousseau incline en ce sens lorsqu'il écrit, un siècle et demi plus tard, « il est de l'essence de la puissance souveraine de ne pouvoir être limitée : elle peut tout ou elle n'est rien »⁵⁹. Bien que la théorie de la souveraineté soit l'objet de multiples controverses, les auteurs, qu'ils soient affiliés à la doctrine jusnaturaliste ou positiviste, sont, néanmoins, d'accord sur un point : la souveraineté est cette qualité que possède une entité qui s'incarne, pour les uns dans une autorité, pour les autres dans un système normatif, à n'être coiffée par aucune autre. Carré de Malberg exprime parfaitement cette idée lorsqu'il affirme que « dans son acception précise [...] la souveraineté, c'est le caractère suprême d'un pouvoir : suprême, en ce que ce pouvoir n'en admet aucun autre ni au-dessus de lui, ni en concurrence de lui. Quand donc on dit que l'État est souverain il faut entendre par là que, dans la sphère où son autorité est appelée à s'exercer, il détient une puissance qui ne relève d'aucun autre pouvoir et qui ne peut être égalée par aucun autre pouvoir »⁶⁰. La notion est l'une des plus controversées et équivoques du vocabulaire juridique international en raison de ses différentes conceptions dans diverses époques historiques et dans diverses branches scientifiques⁶¹, à savoir les relations internationales, l'économie et surtout la science juridique. Elle est conçue selon CORNU Gerard⁶² comme « Caractère suprême d'une puissance qui n'est

⁵⁷ BODIN (Jean), Les six livres de la république, Liv. I, Chap. VIII, in BEHRENDT (Christian), BOUHON (Frédéric), Introduction à la théorie générale de l'État, Larcier, coll. « Faculté de droit de l'université de Liège », 2009, p. 82.

⁵⁸ Hugo Grotius, Le droit de la guerre et de la paix paru en 1625, traduit par P. Pradier-Fodéré, Paris, Guillaumin

et Cie, 1867, 3 tomes, réédité par Denis Alland et Simone Goyard-Fabre, Paris, Presses universitaires de France, collection « Léviathan », 1999, in NGYUEN (Quoc Dinh), op.cit., p. 65.

⁵⁹ ROUSSEAU (Jean-Jacques), Lettres écrites de la montagne, OEuvres complètes, T. III, Paris, 1817, p. 177.

⁶⁰ CARRE DE MALBERG (Raymond), Contribution à la théorie générale de l'État, Paris, CNRS Éditions, n° 26, 1920, p. 79

⁶¹ Pour souligner le caractère equivoque de la notion, L. Henkin écrit que « sovereignty is a bad word, not only because it has served terrible national mythologies; in international relations, and even in international law, it is often a catchword, a substitute for thinking and precision. It means many things, some essential, some insignificant; some agreed, some controversial; some that are not warranted and should not be accepted ». HENKIN (Louis), « International Law: Politics, Values and Functions: General Course on Public International Law », RCADI, vol. 216, 1989, p. 24-25.

⁶² CORNU (Gérard) (dir.), op.cit., p. 2075.

soumise à aucune autre. Ex. la souveraineté de l'État, de la loi. Puissance suprême et inconditionnée dans laquelle l'ordre international reconnaît un attribut essentiel de l'État mais qui est aussi reconnue, par exception, à certaines entités ».

Traditionnellement, la souveraineté de l'État est présentée comme pouvant être de deux sortes. Elles forment, selon Olivier Beaud, les deux faces d'une même pièce⁶³ : souveraineté interne et souveraineté externe. La première face de cette pièce porte la marque de la souveraineté que l'on qualifie généralement d'externe⁶⁴. Externe, parce qu'est ici visée l'idée que l'État souverain n'est soumis à aucune puissance étrangère ; qu'il n'est subordonné à aucune autre sorte de pouvoir et qu'il ne se fait dicter sa conduite par personne⁶⁵. En d'autres termes, « dans l'expression souveraineté externe, le mot souveraineté est au fond synonyme d'indépendance »⁶⁶. Parce qu'il est titulaire de cette souveraineté externe, les « frontières de l'État forment un véritable sanctuaire dressé à la face du monde extérieur »⁶⁷. L'indépendance de l'État est cependant limitée par ses propres engagements dans des traités internationaux⁶⁸. Cette compétence à participer à la production du droit international est une des caractéristiques de la souveraineté externe.

S'agissant de la souveraineté interne, elle renvoie à une autre dimension du pouvoir de l'État. On la qualifie de « puissance d'action »⁶⁹. Pour Jellinek, l'État dispose, selon sa célèbre

⁶³ BEAUD (Olivier), La puissance de l'État, PUF, coll. Léviathan, Paris, 1994, p. 15.

⁶⁴ RIALS (Stéphane), « La puissance étatique et le Droit dans l'ordre international ; éléments d'une critique de la notion externe de souveraineté externe », APD, 1987, p. 189- 208.

⁶⁵ Cette vision de la souveraineté prend sa source à une époque très lointaine où le pouvoir temporel voulait s'affranchir une fois pour toutes du pouvoir spirituel. Ainsi comme le soulignent des auteurs « il s'agissait [...] au XVIe siècle et principalement dans le royaume de France, d'affirmer la suprématie du Roi sur les grands feudataires, en un mot de récuser la conception patrimoniale du pouvoir, ainsi que l'indépendance de la Couronne vis-à-vis du Saint-Siège et du Saint-Empire romain germanique ». GICQUEL (Jean), GICQUEL (Jean- Éric), Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Montchrestien, 26^e éd., 2012, p. 66

⁶⁶ CARRE DE MALBERG (Raymond), op.cit., p. 71.

⁶⁷ DE BECHILLON (Denys), Hiérarchie des normes et hiérarchie des fonctions normatives de l'État, thèse, Economica, Paris, 1996, p. 104.

⁶⁸ « L'expression traité s'entend d'un accord international conclu par écrit entre Etats et régi par le droit international, qu'il soit consigné dans un instrument unique ou dans deux ou plusieurs instruments connexes, et quelle que soit sa dénomination particulière ». Article 2 alinéa 1.a de la convention de vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969. Lien : https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/french/conventions/1_1_1969.pdf, consulté le 26 aout à 15h36

⁶⁹ DE BECHILLON (Denys), op.cit., p. 105.

formule, de « la compétence de sa compétence ». La souveraineté interne de l'État serait « la capacité exclusive de déterminer l'étendue de son propre ordre juridique »⁷⁰. Pour Carré de Malberg, la souveraineté interne « implique [...] que l'État possède, soit dans ses rapports avec les individus qui sont ses membres ou qui se trouvent sur son territoire, soit dans ses rapports avec tous autres groupements publics ou privés formés au-dedans de lui, une autorité suprême, en ce sens que sa volonté prédomine sur toutes les volontés de ces individus ou groupes, celles- ci ne possédant qu'une puissance inférieure à la sienne »⁷¹. L'État n'est en concurrence avec ni subordonné à aucune autre entité, sa volonté prévalant sur toutes les personnes morales ou physiques. Il détient seul "la compétence de la compétence" et dispose de ce fait de prérogatives, en particulier : la capacité à s'organiser lui-même, le monopole de la production du droit, la légitimité de l'autorité (pouvoir de la violence légitime sur son territoire) et du contrôle sur la population, le monopole de la force publique. Il doit aussi assurer certaines tâches comme le maintien de l'ordre public, la justice, la défense nationale, la monnaie, l'administration publique etc. En définitive, souveraineté interne et souveraineté externe renvoient à une même idée : il n'est rien de supérieur au pouvoir de l'État. L'État ne se fait commander par aucune puissance étrangère, tout autant qu'il commande à ceux qui évoluent à l'intérieur de ses frontières.

En droit international, la notion est consacrée par l'article 2 § 1 et 7 de la Charte des Nations unies qui dispose respectivement « l'Organisation est fondée sur le principe de l'égalité souveraine de tous ses Membres », « aucune disposition de la présente Charte n'autorise les Nations Unies à intervenir dans des affaires qui relèvent essentiellement de la compétence nationale d'un État ni n'oblige les Membres à soumettre des affaires de ce genre à une procédure de règlement aux termes de la présente Charte; toutefois, ce principe ne porte en rien atteinte à l'application des mesures de coercition prévues au Chapitre VII » . Á la lumière de ces deux articles ont peut envisager que l'organisation onusienne a placé la souveraineté comme baromètre de la conduite des États, ce qui pousse certains auteurs à l'assimiler à l'indépendance. C'était le cas de l'arbitre Max HUBERT⁷² qui disait « La souveraineté dans les relations entre États signifie l'indépendance ». Cette consécration s'est faite remarquée au niveau de plusieurs chartes régionales à l'instar de la charte de l'Organisation de l'Unité Africaine qui la consacre dans son article 3 alinéa 3⁷³.

⁷⁰JELLINEK (GEORG), L'État moderne et son droit : THEORIE GENERALE DE L'ETAT, Olivier Jouanjan (Préface), éd. PANTHEON ASSAS, Paris, 2005, p. 136.

⁷¹ CARRE DE MALBERG (Raymond), ibid.

⁷² CPA, affaire de l'Île des Palmes, 4 avril 1928, RSA, II, p. 838

⁷³ « Les États Membres, pour atteindre les objectifs énoncés à l'Article

B : Les corollaires du principe

Le principe de la souveraineté des États admet plusieurs corollaires. Parmi ces corollaires on relève le principe de l'égalité souveraine et la liberté d'action.

Le principe de l'égalité souveraine à la différence de la situation de droit interne caractérisée par l'existence d'une puissance publique, l'absence d'autorité supérieure à l'État souverain en droit international implique l'égalité de statut juridique des États de la société internationale.

À partir de 1945, une première consécration expresse du principe de l'égalité juridique se trouve à l'article 2 paragraphe 1 de la Charte des Nations Unies : « L'Organisation est fondée sur le principe de l'égalité souveraine de tous ses Membres ». À San Francisco, le President de la Conference s'exprima ainsi « the four ideas that are incorporated in the term «sovereign equality»: that states are juridically equal; that each state enjoys the right inherent in full sovereignty; that the personality of the state is respected, as well as its territorial integrity and political independence; that the state should, under international order, comply faithfully with its international duties and obligations »⁷⁴.

Cette liste d'éléments est reprise par certains auteurs⁷⁵, mais en 1970⁷⁶, l'AG de l'ONU, par une résolution à caractère interprétatif, donnait quant à elle une indication plus précise de la définition du principe de l'égalité souveraine contenu à l'article 2 susmentionné. La déclaration relative aux principes du droit international énumère les éléments qui comportent le principe de l'égalité souveraine de façon détaillée : Tous les États jouissent de l'égalité souveraine. Ils ont des droits et des devoirs égaux et sont des membres égaux de la communauté internationale, nonobstant les différences d'ordre économique, social, politique ou d'une autre nature. En particulier, l'égalité souveraine comprend les éléments suivants : les États sont

II, affirment solennellement les principes suivants : Respect de la souveraineté et de l'intégrité territoriale de chaque État et de son droit inaliénable à une existence indépendante » article 3 alinéa 3 de la charte de l'OUA (Organisation de l'unité africaine) signée le 25 mai 1963 à Addis-Abeba en Éthiopie par trente États africains indépendants.

⁷⁴ ONU, Documents de la Conférence des Nations Unies sur l'Organisation Internationale, San Francisco, 1945, p. 70.

⁷⁵ KOHEN (Gustavo), « Article 2 Paragraphe 1 », in PELLET (Alain), dir., La Charte des Nations Unies : commentaire article par article, 3e éd., Paris, Economica, 2005, p. 407.

⁷⁶ Déclaration relative aux principes du droit international touchant les relations amicales et la coopération entre les États conformément à la Charte des Nations Unies, Rés. AG 2625 (XXV), Doc. off. AG NU, 25e sess., supp. no 28, Doc. NU A/8082 (1970) 131 à la p. 134

juridiquement égaux ; chaque État jouit des droits inhérents à la pleine souveraineté ; chaque État a le devoir de respecter la personnalité des autres États ; l'intégrité territoriale et l'indépendance politique de l'État sont inviolables ; chaque État a le droit de choisir et de développer librement son système politique, social, économique et culturel. Cette résolution clarifie, en raison de son caractère déclaratoire, la portée et le contenu de l'article. Comme l'explique la Cour internationale de justice « les résolutions de l'Assemblée générale, même si elles n'ont pas force obligatoire, peuvent parfois avoir une valeur normative. Elles peuvent, dans certaines circonstances, fournir des éléments de preuve importants pour établir l'existence d'une règle ou l'émergence d'une opinio juris. Pour savoir si cela est vrai d'une résolution donnée de l'Assemblée générale, il faut en examiner le contenu ainsi que les conditions d'adoption ; il faut en outre vérifier s'il existe une opinio juris quant à son caractère normatif. Par ailleurs des résolutions successives peuvent illustrer l'évolution progressive de l'opinio juris nécessaire à l'établissement d'une règle nouvelle »⁷⁷.

Il est repris dans toutes les chartes institutives des organisations régionales de coopération. Il est plus implicite dans les traités créant des organisations dites d'intégration comme la charte de l'OUA à l'article 3 alinéa 1 « Les États Membres, pour atteindre les objectifs énoncés à l'Article II, affirment solennellement les principes suivants : Égalité souveraine de tous les États membres ». L'Acte final de la Conférence d'Helsinki (CSCE, 1975)⁷⁸ tente d'en préciser les implications dans les relations Est-Ouest : « Dans le cadre du droit international, tous les États participants ont des droits et des devoirs égaux. Ils respectent le droit de chacun d'entre eux de définir et de conduire à son gré ses relations avec les autres États conformément au droit international [...]. Ils ont aussi le droit d'appartenir ou de ne pas appartenir à des organisations internationales, d'être partie ou non à des traités bilatéraux ou multilatéraux, y compris le droit d'être partie ou non à des traités d'alliance ; ils ont également le droit à la neutralité » (point I de la Déclaration sur les principes régissant les relations mutuelles des États participants). Comme la Déclaration d'Helsinki, tous les États ont les mêmes droits et obligations internationaux. Le droit international est réducteur et négateur des différences réelles entre États. Ne permettant pas, la plupart du temps, de prévenir ou de corriger

⁷⁷ Licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires, Avis consultatif, C.I.J. 1996 rec. 226, para. 70.

⁷⁸ Signés le 1er août 1975 à l'issue de la CSCE, les accords d'Helsinki, ou « Acte final » de la Conférence d'Helsinki, consacrent l'inviolabilité des frontières européennes, rejettent tout recours à la force et toute ingérence dans les affaires intérieures et engagent les signataires à respecter les droits de l'Homme.

les inégalités de dimension, de richesse, de puissance, il constitue un obstacle à toutes les tentatives pour faire consacrer juridiquement une typologie inégalitaire des statuts.

La liberté d'action quant à elle, s'observe dans l'autonomie constitutionnelle que dispose les États. Cette autonomie constitutionnelle résulte de l'indifférence du droit international à l'égard des formes politiques internes, dès lors que les institutions nationales disposent de la capacité d'engager l'État dans les relations internationales. La CIJ l'a rappelé clairement dans l'affaire du Sahara occidental : « Aucune règle de droit international n'exige que l'État ait une structure déterminée comme le prouve la diversité des structures étatiques qui existent actuellement dans le monde »⁷⁹. Plus récemment, la Cour a réaffirmé le corollaire de la souveraineté en une formule particulièrement nette : « L'adhésion d'un État à une doctrine particulière ne constitue pas une violation du droit international coutumier ; conclure autrement reviendrait à priver de son sens le principe fondamental de la souveraineté des États sur lequel repose tout le droit international, et la liberté qu'un État a de choisir son système politique, social, économique et culturel »⁸⁰.

Le libre choix par chaque peuple de son régime politique, économique et social est du reste la principale conséquence concrète du principe d'autodétermination, au moins pour les peuples déjà constitués en États comme l'a précisé la Déclaration de 1970 précitée, qui formule le principe de façon très générale : « chaque État a le droit de choisir et de développer librement son système politique, social, économique et culturel ».