Le droit international est-il en crise

Paragraphe 2 : Une contribution remarquable de la justice internationale

« (...) Il n'existe aucune garantie qu'une éventuelle demande de réparation par un État envers un autre, responsable pour un dommage transfrontière puisse réussir dans un tribunal international. En fait, il est fort probable qu'elle n'aboutisse, au moins initialement, nulle part. Malgré les avancées en matière de protection de l'environnement, le droit international est encore axé sur le paradigme de la souveraineté. La logique internationale est encore étroitement attachée à la structure frontalière ; à un concept de division géographique, dont le

²⁴² MALJEAN-DUBOIS (Sandrine), L'outil économique en droit international et européen de l'environnement, 2002. In Revue Européenne de Droit de l'Environnement, n°2, 2002. p. 247. ²⁴³ BACACHE-BEAUVALLET (Maya), « Marché et droit : la logique économique du droit de l'environnement », revue Pouvoirs n° 127, 2008, p. 35.

²⁴⁴ MALJEAN-DUBOIS (Sandrine), « La mise en oeuvre du droit international de l'environnement », Publications de l'IDDRI, Analyses, n° 3, 2003, p. 15.

²⁴⁵ Protocole de Kyoto, articles 6, 12 et 17 ; voir MALJEAN-DUBOIS (Sandrine), La mise en route du Protocole de Kyoto à la convention-cadre des Nations unies sur les changements climatiques, Analyses, n° 4, 2003, p. 436.

dépassement est nécessaire pour qu'un État puisse être responsabilisé internationalement ». Cette pensée émane de d'Adolpho Paiva Faria NETTO²⁴⁶ qui faisait partie de ceux qui ne prédisaient aucun avenir au contentieux de réparation transfrontalière en matière de dommage environnementaux. Mais l'avenir nous a édifié sur le contraire. Comme le disait le juriste américain HOLMES²⁴⁷ « Ici, comme ailleurs il ne faut jamais injurier l'avenir ». Ici nous dégagerons la contribution remarquable de la justice internationale dans la promotion des principes du D.I.E (A) et dans la réparation des dommages environnementaux (B).

A : Dans la promotion des principes du D.I.E

Le litige du droit international de l'environnement fait apparaitre une panoplie de considérations sur le rôle du juge international dans le développement du droit international de l'environnement²⁴⁸ qui, faudrait-il le rappeler, est relativement jeune et son insertion et son acceptation dans l'ossature des règles internationales demeurent tout à fait problématique. Avec la soumission des contentieux relevant de l'environnement à l'appréciation de la CIJ, il est permis de s'attendre ou d'assister à une consécration novatrice, à travers des décisions de justice, de lois prescrivant essentiellement les nombreuses atteintes à la stabilité de l'environnement mondial²⁴⁹. Des nombreuses décisions de la CIJ dans ce domaine démontrent la reconnaissance de l'importance de la protection de l'environnement et de la nécessité de remédier aux dommages environnementaux. Cela envoie un message fort aux États et aux autres acteurs : la protection de l'environnement est une préoccupation fondamentale qui doit être prise au sérieux.

Il faudrait rappeler que l'ossature du droit international de l'environnement est composée des règles souples non contraignantes de telle manière que certains auteurs le caractérisent de

²⁴⁶ Adolpho Paiva Faria NETTO, « La responsabilité internationale pour le dommage transfrontière médiat », mémoire présenté à la Faculté des études supérieures en vue de l'obtention du grade de Maitrise en droit (LI.M), Université de Montréal. Faculté de droit. pp.161-162

²⁴⁷ Olivier Wendel HOLMES Jr. (08 mars 1841- mars 1935), est un juriste américain qui fut juge à la Cour suprême des Etats-Unis de 1902 à 1932.

²⁴⁸ Sandrine MALJEAN-DUBOIS. « Juge (s) et développement du droit de l'environnement.

Des juges passeurs de frontières pour un droit cosmopolite ? » In Le rôle du juge dans le développement du droit de l'environnement, Bruylant, Bruxelles, 2008, p.17.

²⁴⁹ Ndiaye (Ameth), « la CIJ et la réparation des dommages environnementaux », Revue africaine des sciences juridiques, N° spécial, janvier 2020, p.461-487.

``soft law''<sup>250</sup>, ainsi il repose sur des ``principes''²⁵¹. Ces principes contenus dans les instruments juridiques internationaux soient constatés ou conciliés par le juge jouent un rôle important dans l'affirmation du droit de l'environnement comme discipline juridique et c'est là que survient le rôle capital joué par la CIJ pour assurer la promotion de ces principes ans le cadre de ces décisions rendues.

Ainsi, il s'agit du principe d'utilisation non dommageable du territoire, du principe de prévention, du principe de précaution, et les autres règles dérivées. En premier lieu, le principe d'utilisation non dommageable du territoire « traduit l'idée que, dans l'exercice de ses droits souverains sur son territoire, l'État devra respecter l'intégrité du territoire de l'État voisin et son environnement. Un État ne peut donc permettre que des activités sises sur son territoire engendrent ou causent des dommages résultant de la pollution transfrontière. Ainsi, l'État est tenu de réparer les dommages causés à un État contigu par un acte illicite commis sur son territoire »²⁵². La cour internationale de justice a fixé le caractère obligatoire de ce principe. Dans son avis consultatif du 8 juillet 1996 relatif à la licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires, la CIJ confirme la force obligatoire du principe « L'environnement n'est pas une abstraction, mais bien l'espace où vivent les êtres humains et dont dépendent la qualité de leur vie et leur santé, y compris pour les générations à venir. L'obligation générale qu'ont les États de veiller à ce que les activités exercées dans les limites de leur juridiction ou sous leur contrôle respectent l'environnement dans d'autre États ou dans des zones ne relevant d'aucune juridiction nationale fait maintenant partie du corps de règles du droit international de l'environnement »²⁵³. Auparavant, la jurisprudence internationale l'a affirmé en termes éloquents dans la sentence rendue le 11 avril 1941 dans l'affaire de la fonderie de Trail par le

²⁵⁰ La notion de « soft law » a été évoquée pour la première fois dans le contexte de l'environnement et du développement durable à la Conférence des Nations Unies sur l'Environnement de Stockholm en 1972.

²⁵¹ Selon le professeur Maurice Kamto, « un principe est une règle ou une norme générale de caractère non juridique d'où peuvent être déduites des normes [...] soit une règle juridique établie par un texte en termes assez généraux destinée à inspirer diverses applications et s'imposant avec une autorité supérieure ». In Les nouveau principes du droit international de l'environnement », RJE, 1995, p. 14.

²⁵² NDIAYE (Tafsir-Malick), « Le juge international et la protection de l'environnement marin », Revue Africaine de droit de l'environnement, n°4-2019, p. 141.

²⁵³ Licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires, op.cit., p. 226. ; voir en outre l'affaire relative au projet Gabcikovo-Nagymaros (Hongrie/Slovaquie) du 25 septembre 1997, CIJ, Recueil 1997, p. 7, spec. p. 41, § 53. Dans l'affaire du Détroit de Corfou, la CIJ proclamait déjà « l'obligation, pour tout État, de ne pas laisser utiliser son territoire aux fins d'actes contraires aux droits d'autres États », CIJ Recueil 1949, p. 22.

Tribunal arbitral²⁵⁴. Aux termes de cette sentence, « Aucun État n'a le droit d'user de son territoire ou d'en permettre l'usage, de manière que des fumées provoquent un préjudice sur le territoire d'un autre État voisin ou aux propriétés des personnes qui s'y trouvent, s'il s'agit de conséquences sérieuses et si le préjudice est prouvé par des preuves claires et convaincantes

». Ce principe trouvera sa résonnance dans plusieurs affaires notamment dans l'affaire du Lac Lanoux²⁵⁵et dans celle du Gut Dam. En second lieu, le principe de coopération qui est consacré comme une l'obligation de coopération pour les États en vue d'empêcher à tout dommage préjudiciable l'environnement marin. Dans plusieurs décisions, le TIDM s'est prononcé sur l'obligation de coopération : « Les États Parties ont l'obligation de coopérer, directement ou par l'intermédiaire des organisations internationales appropriées, en vue d'assurer la conservation des grands migrateurs et de promouvoir leur exploitation optimale »²⁵⁶. De même, le Tribunal fera remarquer que : « L'obligation de coopérer constitue, en vertu de la partie XII de la Convention et du droit international général, un principe fondamental en matière de prévention de la pollution du milieu marin »²⁵⁷ . De plus, le Tribunal précisera le contenu du principe de coopération en invoquant la consultation, l'échange d'informations, l'évaluation de l'impact des activités sur l'environnement, la coordination pour l'adoption de mesures de prévention des atteintes au milieu marin, la réaction face aux situations critiques. En troisième lieu, les juridictions internationales ont donné consistance au principe de prévention. Ce principe trouve un écho retentissant dans la jurisprudence de la CIJ. Dans l'affaire du projet Gabcikovo-Nagymaros, la CIJ dit qu'elle : « ne perd pas de vue que, dans le domaine de la protection de l'environnement, la vigilance et la prévention s'imposent en raison du caractère souvent irréversible des dommages causés à l'environnement et des limites inhérentes au mécanisme même de réparation de ce type de dommages. Au cours des âges, l'homme n'a cessé d'intervenir dans la nature pour des raisons économiques ou autres. Dans le passé, il l'a souvent fait sans tenir compte des effets sur l'environnement. Grâce aux

²⁵⁴ Tribunal arbitral institué entre les États-Unis et le Canada par le compromis du 15 avril 1935 et relatif aux dommages causés aux propriétaires américains de l'État de Washington par des fumées délétères émanant d'une fonderie située en Colombie britannique à 7 milles de la frontière. Texte dans RSA, vol. III, pp. 1938-1981.

²⁵⁵ Sentence arbitrale du 16 novembre 1957 réglant le litige Franco-Espagnol relatif à l'utilisation des Eaux du Lac Lanoux. Lien : L'affaire du Lac Lanoux - Persée (persee.fr), consulté le 06 octobre à 11h09

²⁵⁶ Affaires n°3 et 4, ordonnance du 27 août 1999, § 48.

²⁵⁷ Affaire de l'Usine Mox (Irlande c. Royaume Uni), affaire n°10, ordonnance du 3 décembre 2001, § 82 ; voir aussi l'affaire relative aux travaux de poldérisation par Singapour à l'intérieur et à proximité du détroit de Johor (Malaisie c. Singapour), affaire n°12, ordonnance du 8 octobre 2003, §§ 91-92.

nouvelles perspectives qu'offre la science et à une conscience des risques que la poursuite de ces interventions à un rythme inconsidéré et soutenu représenterait pour l'humanité - qu'il s'agisse des générations actuelles ou futures -, de nouvelles normes et exigences ont été mises au point, qui ont été énoncées dans un grand nombre d'instruments au cours de ces deux dernières décennies. Ces normes nouvelles doivent être prises en considération et ces exigences nouvelles convenablement appréciées non seulement lorsque les États envisagent de nouvelles activités, mais aussi lorsqu'ils poursuivent des activités qu'ils ont engagées dans le passé. Le concept de développement durable traduit bien cette nécessité de concilier développement économique et protection de l'environnement. Aux fins de la présente espèce, cela signifie que les Parties devraient, ensemble, examiner à nouveau les effets sur l'environnement de l'exploitation de la centrale de Gabcikovo-Nagymaros. En particulier, elles doivent trouver une solution satisfaisante en ce qui concerne le volume d'eau à déverser dans l'ancien lit du Danube et dans les bras situés de part et d'autre du fleuve »²⁵⁸. En outre, « le principe de prévention oblige les États à la vigilance nécessaire en fonction de standards internationaux de façon à éviter que les activités menées sur le territoire national affectent l'environnement transfrontière ». En quatrième lieu, le développement durable est aussi reconnu par les juridictions internationales. En 1997, la CIJ a fait allusion au développement durable qu'elle a considéré comme « un concept » : « Au cours des âges, l'homme n'a cessé d'intervenir dans la nature pour des raisons économiques et autres. Dans le passé, il l'a souvent fait sans tenir compte des effets sur l'environnement. Grâce aux nouvelles perspectives qu'offrent la science et à une conscience croissante pour l'humanité - qu'il s'agisse des générations actuelles ou futures-, de nouvelles normes et exigences ont été mises au point, qui ont été énoncés dans un grand nombre d'instruments au cours des deux dernières décennies. Ces normes nouvelles doivent être prises en considération et ces exigences nouvelles considérablement appréciées, non seulement lorsque les États envisagent de nouvelles activités, mais aussi lorsqu'ils poursuivent des activités dans le passé. Le concept de développement durable traduit bien cette nécessité de concilier le développement économique et la protection de l'environnement... »²⁵⁹.

B : Dans la réparation des dommages environnementaux

²⁵⁸ Projet Gabcikovo-Nagymaros (Hongrie/Slovaquie), CIJ Recueil 1997, p. 7, spéc. pp. 74-75, § 140.

²⁵⁹ Ibid., p. 38.

Dès lors qu'il n'est pas possible d'identifier une victime, il convient de sortir du carcan de la responsabilité civile, tout en permettant une réparation efficace des atteintes à l'environnement dont la nomenclature des préjudices environnementaux montre la réalité.

En vertu du principe de la responsabilité des États pour des faits internationalement illicites, tout dommage causé par un État à un autre État conduit à une sanction allant dans le sens d'une réparation du préjudice²⁶⁰. En d'autres termes il s'agit du principe bien dégagé et selon lequel « la violation d'un engagement entraîne l'obligation de réparer dans une forme adéquate ». La réparation a pour finalité le rétablissement de la situation initiale. C'est pourquoi la Cour Permanente de Justice Internationale dans l'affaire de l'Usine de Chorzów n'a point manqué de relever que: « le principe essentiel, qui découle de la notion même d'acte illicite et qui semble se dégager de la pratique internationale, notamment de la jurisprudence des tribunaux arbitraux, est que la réparation doit, autant que possible, effacer toutes les conséquences de l'acte illicite et rétablir l'état qui aurait vraisemblablement existé si ledit acte n'avait pas été commis »²⁶¹. Ainsi en ce qui concerne l'environnement toujours, l'article 4 de la Charte de l'environnement énonce que « toute personne doit contribuer à la réparation des dommages qu'elle cause à l'environnement, dans les conditions définies par la loi »²⁶². Cette variété de texte juridiques offre à la CIJ la possibilité de s'intéresser à la réunion de plusieurs critères en particulier ceux ayant trait à l'établissement d'un lien de causalité entre le fait illicite commis et le dommage environnemental occasionné, ainsi que l'évaluation des dommages environnementaux, qui entrainent directement la mise en oeuvre d'une réparation des dommages portés à l'environnement.

Ainsi les ``règles spéciales d'indemnisation''²⁶³ ont fait l'objet d'élargissement à toute sorte d'activité susceptible de nuire à l'environnement. Pour autant, il est au départ important de souligner que « la jurisprudence n'avait jusqu'à présent statué que sur le caractère indemnisable des préjudices économiques consécutifs à la dégradation de l'environnement »²⁶⁴,

²⁶⁰ Usine de Chorzów, sur la compétence, arrêt de 1927, C.P.J.I. p. 21.

²⁶¹ Usine de Chorzów, Sur le fond, arrêt numéro 13. 1928, C.P.J.L, p. 47. Voir également l'affaire Avena et autres ressortissants mexicains, Mexique c/. Etats-Unis d'Amérique, arrêt. C.I.J.

²⁶² Cf. article 4. Charte de l'environnement. Lien : https:// www.elysee.fr/la-presidence/la-charte-de-l-

environnement#, consulté le 06 octobre à 11h48

²⁶³ HUGUES FOUA (Hermann), « L'environnement devant la Cour Internationale de Justice », thèse, Université Felix Houphouët-Boigny d'Abidjan,2017-2018, p.247.

²⁶⁴ BEURRIER (Jean Pierre) et KISS (Alexandre), Droit international de l'environnement. 4^e éd., Pedone, Paris, 2010, p.527.

mais pas sur celui du dommage écologique pur même s'il était arrivé qu'un organe comme la Commission d'indemnisation des Nations Unies pour l'Irak pour les dommages à l'environnement causé par l'Irak sur le territoire du Koweït, soit spécialement investi de la compétence d'accorder une indemnité pour de tels dommages.

Cependant progressivement dans la jurisprudence en matière environnementale de la Cour internationale de justice, celle-ci a officié dans le cadre d'une indemnisation ou d'une réparation demandée par une partie à un litige environnemental. C'est le cas dans l'affaire de Certaines activités menées par le Nicaragua dans la région frontalière (Costa Rica c. Nicaragua). Cet arrêt, qui marque un tournant décisif²⁶⁵ est présenté comme la vitrine jurisprudentielle et la décision historique²⁶⁶ et révolutionnaire qui est exactement liée aux questions de réparation et d'indemnisation suite aux atteintes environnementales, la réparation et l'indemnisation suite aux atteintes environnementales, la juridiction de la Haye soutient en termes clairs qu' « il est conforme aux principes du droit international régissant les conséquences de faits internationalement illicites, et notamment au principe de la réparation intégrale, de conclure que les dommages environnementaux ouvrent en eux-mêmes droit à indemnisation, en sus de dépenses engagées par l'État lésé en conséquence de tels dommages »²⁶⁷. L'intérêt principal de la décision est l'affirmation de cette idée selon laquelle la réparation du dommage environnemental réside dans l'obligation de réparation intégrale du dommage.

La réparation posée dans l'affaire Certaines activités menées par le Nicaragua dans la région frontalière (Costa Rica c. Nicaragua) se divise selon la Cour en deux sous-parties. La première est relative à la dégradation, à la perte des biens et services. La seconde, quant à elle, est relative à la restauration du milieu si la régénération ne suffit pas. C'est pourquoi dans le paragraphe 42 de l'arrêt, la Cour mentionne que « les dommages causés à l'environnement, ainsi que la dégradation ou la perte consécutive de la capacité de celui-ci de fournir des biens et services, sont susceptibles d'indemnisation en droit international. Cette indemnisation peut comprendre

²⁶⁵ MASOUMI (Khazar), « Préjudice environnemental ». In Revue juridique de l'environnement, vol.43/3. 2018.

p. 2.

²⁶⁶MAUREL (Raphael), « Une décision historique : l'indemnisation du dommage environnemental par la Cour internationale de justice ». Note sous l'arrêt de la CIJ du 2 février 2018. Certaines activités menées par le Nicaragua dans la région frontalière (Costa Rica c. Nicaragua), Le Commentaire, La revue du centre Michel de l'Hospital- édition électronique, 2018. N° 13. pp. 51-61

²⁶⁷ Affaire de certaines activités menées par le Nicaragua dans la région frontalière Costa Rica

c. Nicaragua. CIJ. Arrêt du 2 février 2018. p. 14. Para. 41.

une indemnité pour la dégradation ou la perte de biens et services environnementaux subie pendant la période précédent la reconstitution, et une indemnité pour la restauration de l'environnement endommagé »²⁶⁸.

Une affaire ayant opposé l'Équateur à la Colombie à propos des épandages aériens d'herbicide en cours devant la cour internationale de Justice enrichit également la pratique internationale en ce qui concerne la réparation des dommages environnementaux. Il s'agit dans cette affaire d'une demande d'indemnisation par l'Équateur « pour tout dommage ou perte causée par ses actes internationalement illicites (les actes de la Colombie), à savoir l'utilisation d'herbicides, y compris par épandage aérien, notamment pour les dommages causés à l'environnement ou à l'amenuisement des ressources naturelles ; pour les coûts liés aux études visant à déterminer et apprécier les risques futurs pour la santé publique, les droits de l'homme et l'environnement de l'utilisation d'herbicides par la Colombie »²⁶⁹

Pour autant, en matière de réparation des dommages environnementaux, il est tout de même essentiel de clarifier que l'exercice de réparation des dommages ne constitue guerre une tâche facile dans la mesure où il existe une réelle complexité liée notamment à la conformité entre le dommage commis et la compensation de ce dommage. Parfois il peut être difficile de déterminer et d'identifier les dommages réparables de ceux qui ne le sont pas en ce sens que plusieurs facteurs comme la difficulté de quantifier les victimes, la précision du dommage direct, légitime, personnel et certain, peuvent entrer en jeu et influencer l'exactitude et l'efficience de la réparation des dommages²⁷⁰.

Malgré les critiques adressés au droit international public, pour sans certains en le considérant comme étant en crise, le droit international public s'est résolument investi aujourd'hui dans certains domaines tel que la protection des droits de l'homme, la protection de l'environnement qui justifie aujourd'hui de sa résilience. Ces foultitudes de perspectives présagées témoignent encore une fois que le droit international tant bien que mal ne se resigne pas.

²⁶⁸ Ibid.

²⁶⁹ CIJ, Affaire épandages aériens d'herbicide, Equateur c/. Colombie, 2013, N° 17526.

²⁷⁰ Ndiaye (Ameth), « la CIJ et la réparation des dommages environnementaux », op.cit., p.480.