L'hypothèque maritime dans le code CEMAC de la Marine marchande

Paragraphe 2 : La fragilité des solutions internationales

104. La crainte éprouvée par les créanciers hypothécaires de ne pouvoir bénéficier de la garantie qu'ils se sont aménagés peut constituer un frein au développement du crédit et affecter par là même les transactions internationales. Sur le plan international, les créanciers éprouvent des appréhensions quant à la reconnaissance de leurs droits à l'étranger ; et même lorsque l'hypothèque ne souffre d'aucune contestation, le nombre de créanciers privilégiés peut anéantir les chances de paiement du créancier en cas de saisie du navire. Conscient de cet état de chose, la communauté internationale s'est plusieurs fois engagée dans la voie de l'uniformisation afin d'améliorer la position du créancier hypothécaire. C'est surtout le concours entre créancier privilégié et créancier hypothécaire qui a beaucoup plus passionné les acteurs internationaux. Malheureusement, les Conventions successives mises en place ne sont pour la plupart pas entrées en vigueur (A). Cette limite a poussé tant les Etats, mais surtout les parties, à recourir à des solutions d'appoint (B).

A. L'inefficacité de Conventions internationales

105. Il existe deux obstacles majeurs aux solutions apportées par les Conventions internationales en matière de reconnaissance et d'effectivité de la garantie hypothécaire. Le premier est l'ineffectivité des conventions internationales adoptées (1). Le second, qui est le propre de toutes les conventions internationales est l'impossibilité d'une véritable uniformisation internationale (2).

1. L'ineffectivité des Conventions adoptées

106. De Conventions en Conventions, les acteurs internationaux se sont donnés pour objectif de réduire les conflits de lois et d'oeuvrer pour la reconnaissance internationale et l'efficacité des privilèges et hypothèques maritimes ou autres droits réels de même nature. Bien plus, la principale préoccupation est l'amélioration du sort du créancier hypothécaire face à la multitude de créanciers privilégiés.

107. Les efforts de la communauté internationale ont abouti aux Conventions de 1926, de 1967 et de 1993. S'agissant de la Convention pour l'unification de certaines règles relatives aux privilèges et hypothèques maritimes signée à Bruxelles le 10 avril 1926, il ne convient pas véritablement de parler d'ineffectivité, puisque celle-ci est la seule à être entrée en vigueur et a même été ratifiée par les Etats membres de la CEMAC. Malgré le faible succès avec lequel elle fut reçue, elle reste applicable entre les Etats qui y ont adhéré, qui l'ont ratifiée et qui ne l'ont pas dénoncée. . Une de ses principales contributions est la consécration du principe de l'effet international des privilèges et hypothèques inscrites conformément à la loi du pavillon^153(*). Elle organise aussi le classement des créanciers de l'armateur. Toutefois, elle n'a pas connu l'audience internationale espérée parce que considérée comme peu protectrice des intérêts des créanciers hypothécaires. Non seulement elle accorde une place marginale à l'hypothèque, mais elle sacrifie les créanciers hypothécaires aux nombreux créanciers en faveur desquels elle a édicté un privilège.

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La deuxième Convention, signée à Bruxelles le 27 mai 1967, bien qu'acceptée, n'est jamais entrée en vigueur faute de ratifications nécessaires. Pourtant, Elle se voulait être un instrument d'unification des droits nationaux, édictant des règles impératives auxquelles les Etats qui la ratifieraient devraient conformer leurs législations ; surtout un instrument d'efficacité internationale des privilèges et hypothèques et de sécurité des créanciers bénéficiant d'une sûreté sur un navire. De cette façon, la Convention imposait des obligations aux administrations maritimes des Etats. Elle allait plus loin que la précédente Convention dans le sens de l'unification du droit maritime parce qu'elle était plus contraignante, plus complète, mais il restait encore beaucoup à faire pour atteindre les buts souhaités^154(*). Ces deux premières Conventions étaient développées par le Comité Maritime International (CMI).

109. La troisième Convention représente un effort conjugué des Nations Unies avec le CMI, elle a été acceptée par la communauté internationale en 1993 et on est en attente de sa carrière internationale, qui parait assez prometteuse. En effet si elle reprend pour la plupart les dispositions de la Convention de 1967, elle innove en ce sens qu'elle définit plus largement les droits hypothécaires ressortissant à son domaine. La Convention organise en outre les conditions de reconnaissance internationale de l'hypothèque maritime, le changement d'immatriculation du navire hypothéqué, et les conditions et les effets de la vente forcée du navire sur l'hypothèque. Avec cette Convention, les créanciers n'auront plus d'appréhension quant à la vente forcée du navire à l'étranger. En effet, la vente doit être notifiée trente jours au moins avant sa réalisation à l'autorité chargée du registre dans l'Etat d'immatriculation, au propriétaire du navire, ainsi qu'à tous les titulaires d'hypothèques ou droits assimilés. Si ces conditions sont respectées, la vente éteint les hypothèques^155(*).

110. Bien que n'affectant qu'indirectement le régime de l'hypothèque maritime, une autre convention a vu le jour à Bruxelles le 27 mai 1967 relative à l'inscription des droits sur les navires en construction. La croissance des sommes engagées pour la construction des navires et le grand nombre des commandes passées à des chantiers étrangers avaient créé la nécessité d'une Convention internationale qui organiserait ces droits et leur reconnaissance internationale^156(*). Cette Convention aussi n'est jamais entrée en vigueur. Et même à supposer que toutes ces conventions pouvaient s'appliquer, elles se heurteraient à la difficulté d'une adhésion mondiale.

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2. L'impossibilité d'une véritable uniformisation

111. Les Conventions internationales, lorsqu'elles sont entrées en vigueur, rendent les conflits de lois bien moins nombreux, mais ne les abolissent jamais entièrement parce qu'elles ne sont pas ratifiées par tous les Etats du monde. Le sort de l'hypothèque sera toujours incertain lorsque le navire se déplacera dans un Etat non tenu par une Convention internationale.

Pour atteindre une uniformisation totale, il faut que « les législations nationales s'alignent les unes sur les autres et le mieux est encore qu'elles s'alignent les unes et les autres à une Convention internationale ; à un degré plus avancé encore, que les normes internationales soient intégrées dans l'ordre interne »^157(*). On peut à ce niveau louer le législateur communautaire qui a choisi d'intégrer les dispositions de la Convention de 1993 dans le CMMC. Il paralyse ainsi l'ineffectivité de cette Convention considérée comme bonne mais paradoxalement non ratifiée.

B. La recherche de solutions alternatives

112. Pour qui ne cultive pas l'illusion de la Convention internationale, l'amélioration de la situation du créancier passe par la prévoyance de celui-ci (2) et par « une politique appropriée des autorités nationales » ^158(*)(1).

1. Intégration des solutions internationales dans le corpus juridique de la CEMAC

113. En matière d'hypothèque maritime, les Conventions postérieures à la Convention de 1926 ont eu pour objectif l'amélioration de celle-ci, considérée comme obsolète et peu protectrice des intérêts des créanciers hypothécaires. Curieusement, c'est cette même Convention fort critiquée qui est encore en vigueur, même si elle a été ratifiée par un petit nombre d'Etats. Mais une chose est certaine, elle n'est plus adaptée aux exigences du crédit maritime. Le problème de l'incertitude des droits hypothécaires à l'étranger demeure alors toujours.

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Conscient de cet état de chose et conscient aussi que la nouvelle Convention de 1993, bien que prometteuse, peut ne jamais entrer en vigueur, les Etats membres de la CEMAC ont choisi non pas la voie de la ratification, du moins pour le moment, mais l'intégration des solutions de la Convention dans le CCMM (sans compter qu'au maximum, les droits du constituant sont restreints en matière de disposition du navire). On aboutit ainsi à un code moderne et assez sécurisant, puisque les autres acteurs internationaux retrouveront dans ce code les idées qu'eux-mêmes ont prônées en matière de protection des créanciers de l'armateur. Ainsi, même si la Convention entrée en vigueur n'était pas ratifiée par les Etats membres, les créanciers étrangers d'Etats l'ayant ratifiée n'auront pas à craindre pour leurs droits si la mise en oeuvre de la règle de conflit désignait la loi du lieu de saisie comme compétente.

A titre d'exemple, tant dans le CCMM que dans la Convention, le classement des créanciers est le même. De plus, à plusieurs reprises, le code renvoie aux dispositions de cette Convention^159(*). Mais l'on a le sentiment que cette intégration a été faite moins en faveur des créanciers hypothécaires que des créanciers privilégiés.

Tout compte fait, les seules véritables garanties que les créanciers pourront espérer sont celles qu'elles se seront aménagées dans leur contrat.

2. Mesures contractuelles de sauvegarde

114. Il n'est pas possible d'énumérer toutes les mesures que peuvent prendre les créanciers pour assurer la survie de leur gage, ceci évidemment dans le respect des textes en vigueur. Dans la pratique française, les créanciers insèrent dans la convention d'hypothèque des clauses les protégeant, que la doctrine qualifie de « sûretés négatives »^160(*). Celles-ci englobent les formules imposant une abstention au débiteur. Lors de la constitution de l'hypothèque, le créancier peut obtenir du constituant que le navire ne soit pas délocalisé de son port d'attache en un pays donné, ou soumise à une navigation longue et périlleuse. Auquel cas, il peut demander le remboursement immédiat de sa créance ou un supplément de garantie. Mais en restreignant la liberté de déplacement du navire, le créancier risque de porter atteinte aux intérêts du commerce international.

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Les sûretés négatives ne doivent pas seulement être limitées aux engagements négatifs du débiteur. Selon une conception extensive, elles embrassent toutes les clauses tendant à accroître la sécurité du créancier^161(*). Ces sûretés ont souvent trait à « la garantie conférée par un contrat d'affrètement de longue durée, à la combinaison permettant au créancier d'exploiter lui-même le navire »^162(*).

Elles couvrent en général une obligation d'information, le créancier devant être mis au courant de tous les mouvements affectant le navire. Ainsi, « il n'est pas désarmé lorsqu'il connaît l'affectation que le bien grevé doit recevoir et qui l'amène à être utilisé dans un pays autre que celui de la constitution »^163(*). Une autre catégorie de clauses peut également prévoir l'obligation d'information de tous les événements susceptibles de modifier le crédit personnel du débiteur. Ces évènements ont trait à la détérioration économique ou juridique de la situation de son débiteur dont les indices se retrouvent par exemple dans la constitution d'autres hypothèques, l'aliénation ou l'apport de tout ou d'une partie de ses biens et les modifications du statut juridique de la personne morale qui est propriétaire du navire^164(*). Dans ces cas aussi, la sanction généralement prévue est la déchéance du terme.

CONCLUSION DU CHAPITRE II

115. Prendre conscience que les garanties de droit commun sont insuffisantes pour le créancier hypothécaire est une chose, mais assurer véritablement sa protection en est une autre. Lorsqu'on reste dans le cadre de la CEMAC, le régime de l'hypothèque maritime est favorable à l'effectivité de l'hypothèque maritime, que cette hypothèque soit affectée d'un élément d'extranéité ou non. Ce qui n'est pas sans conséquence sur les transactions internationales, qui dépendent pour une grande part de la confiance en la législation. Seulement, l'aspect international du CCMM se limite à la reconnaissance de l'hypothèque maritime, laissant le pan de la réalisation dans l'incertitude quant à la loi applicable. Or « pour arriver à la protection souhaitée de l'hypothèque, on doit avoir sa reconnaissance internationale, sa publicité, le maintien des créances inscrites et de leur rang et la limitation plus grande du nombre des privilèges internationaux qui peut la primer »^165(*). C'est pourquoi, en attendant que les efforts permanents de la communauté internationale aboutissent un jour à la mise en place d'une véritable Convention unanimement ratifiée, l'on se contentera de ces garanties que nous offre le code dans des restrictions aux droits du constituant, afin de préserver la nationalité et la propriété du navire et la validité des hypothèques étrangères.

CONCLUSION DU TITRE I

116. L'originalité de l'hypothèque maritime est aujourd'hui loin de se limiter à sa nature mobilière. Sa réglementation réalise un cumul de souplesse et de rigueur : souplesse dans sa constitution avec la grande liberté qui est laissée aux parties d'aménager au mieux leurs intérêts ; rigueur lorsqu'il s'agit de la protection des parties. Face aux problèmes particuliers que pose les réalités du droit maritime, le CMMC consacre alors des solutions que l'on ne retrouve pas dans les autres sûretés de droit commun, notamment dans l'hypothèque de droit commun dont elle tire sa source. L'hypothèque maritime est d'ailleurs la seule sûreté conventionnelle qui a plusieurs fois mobilisé la communauté internationale afin de rechercher les solutions visant à améliorer son régime juridique. Faute de Convention satisfaisante, le législateur a opté pour l'appropriation des solutions internationales jugées bonnes. C'est pourquoi plusieurs des dispositions du CCMM sont conformes aux Conventions internationales. La base de cette originalité reste l'objet de l'hypothèque maritime ; moins parce que cet objet est un meuble que parce qu'il s'appelle navire, bâtiment de mer. Mais lorsqu'on va au-delà de cet objet, c'est tout le régime de l'hypothèque immobilière que l'on retrouve.

TITRE II : LA CONSERVATION DES REGLES DE L'HYPOTHEQUE IMMOBILIERE

117. En sus de son originalité, la doctrine française a depuis longtemps fait le constat de la similitude des règles de l'hypothèque maritime et de l'hypothèque immobilière^166(*). Etant donné que la similitude suppose l'existence d'éléments de comparaison, ou l'existence de règles permettant le rapprochement, elle veut ici dire que les deux institutions se ressemblent, sans pour autant se confondre. L'analyse qui a permis de conclure à une simple ressemblance s'est fondée sur la loi du 03 janvier 1967 portant statut des navires et autres bâtiments de mer, où tout a été mis en oeuvre pour que l'hypothèque maritime y trouve toutes ses lettres de noblesse.

118. Une telle analyse, bien que reflétant une bonne part de la réalité, s'avère insuffisante pour tracer les contours de l'hypothèque maritime selon le CCMM. Une différence pas moindre existe en effet entre l'hypothèque maritime en France et l'hypothèque maritime du CCMM : la lecture du CCMM laisse apparaître que le législateur communautaire a consacré une réglementation partielle de l'hypothèque maritime, limitée aux aspects touchant directement le navire. Plusieurs aspects de cette sûreté quoique non négligeables, sont laissés dans l'ombre, d'où la nécessité d'une recherche du complément de l'hypothèque maritime.

A s'en tenir au régime de l'hypothèque maritime qui découle du CCMM, l'on note une similitude avec l'hypothèque immobilière, montrant bien qu'une reconduction des règles de cette hypothèque, afin de conserver l'essence hypothécaire de la nouvelle sûreté a été opérée (CHAPITRE 1). Et si l'existence de cette essence ne fait plus de doute, la réglementation particulière de l'hypothèque maritime se comprend aisément : le législateur a entendu conserver les autres règles de l'hypothèque de droit commun qui jusqu'à l'heure ressortissent des articles 117 et suivants de l'Acte uniforme OHADA portant droit des sûretés. Ainsi, l'hypothèque maritime du CCMM est une sûreté originale, mais pas autonome, et l'hypothèque immobilière reste le référent utile à sa compréhension ; d'où l'application des règles de l'hypothèque immobilière à l'hypothèque maritime (CHAPITRE 2).

CHAPITRE I : LA LARGE RECONDUCTION DE LA SUBSTANCE DES REGLES DE L'HYPOTHEQUE IMMOBILIERE

119. Il existe des règles caractéristiques de l'hypothèque, en l'absence desquelles on se poserait des questions sur la nature de la sûreté ainsi nommée. C'est la raison pour laquelle la présence de ces règles dans le régime de certaines sûretés a poussé les auteurs à les qualifier d'hypothèques, bien que le législateur leur ait donné un autre nom^167(*). Dès lors, l'hypothèque trouve sa particularité dans l'absence de dépossession et la nature des droits conférés au créancier. La dépossession est remplacée par la publicité de la sûreté consistant en une inscription prise dans un registre déterminé^168(*). Ainsi, l'hypothèque maritime ne peut s'appeler hypothèque que si l'on retrouve dans son régime ces caractéristiques^169(*). Ceci justifie la reproduction des règles de l'hypothèque immobilière dans le régime juridique de l'hypothèque maritime (SECTION 1) ; reproduction qui ne peut être parfaite compte tenu de la particularité du droit maritime et subit alors quelques aménagements (SECTION 2).

* ¹⁵³ Art 1 de la Convention de 1926.

* ¹⁵⁴ ZANETOS (Irène) op. cit. p. 36.

* ¹⁵⁵ Art. 11 de la Convention de 1993; v. BONASSIES (Pierre), SCAPEL (Christian) : Traité de droit maritime, Paris, LGDJ, 2006, n° 563.

* ¹⁵⁶ ZANETOS (Irène) op. cit. p. 40.

* ¹⁵⁷ RODIERE (René) : Traité général de droit maritime, Introduction, l'armement, Paris, Dalloz, t1, 1976, pp. 71.

* ¹⁵⁸ CABRILLAC (Michel) : La reconnaissance en France des sûretés sans dépossession constituées à l'étranger, RCDIP, 1979, n° 28.

* ¹⁵⁹ L'on peut citer l'article 73 al 3 qui dispose que les conditions d'extinction des privilèges sont celles prévues par l'article 6 de la Convention internationale de 1993 ; ou l'article 73 qui subordonne l'exercice du droit de rétention aux conditions prévues à l'article 7 de la même Convention.

* ¹⁶⁰ L'expression « sûretés négatives » est une « appellation officieuse que la doctrine utilise pour embrasser diverses formules contractuelles restreignant la liberté d'action du débiteur, ou l'astreignant à renseigner le créancier, de façon de façon à accroître les chances de paiement » ; v. CABRILLAC (Michel), MOULY (Christian) : Droit des sûretés, Paris, Litec, 3^e éd, 1995, n°576, p. 475.

* ¹⁶¹ CABRILLAC (Michel), MOULY (Christian) op. cit.,n° 576.

* ¹⁶² BEURIER (Jean-Pierre) op. cit.

* ¹⁶³ CABRILLAC (Michel) : La reconnaissance en France des sûretés sans dépossession constituées à l'étranger, RCDIP, 1979, n°28.

* ¹⁶⁴ ZANETOS (Irène) : L'hypothèque maritime en France et aux Etats-Unis, mémoire pour le D.E.S.S. de transports maritimes et aériens option droit maritime & droit des transports, université de droit, d'économie et des sciences d'Aix-Marseille, 1999, p.16.

* ¹⁶⁵ ZANETOS (Irène) op. cit. p. 35.

* ¹⁶⁶ JEZTAZ (Philippe) : Les sûretés réelles en droit français : études de quelques notions marquantes, Revista catalana de dret privat (societat catalana d'estudes juridis), vol3, 2004, pp. 38-39 ; CABRILLAC (Michel), MOULY (Christian) : Droit des sûretés, Paris, Litec, 3^e éd, 1995, p. 573.

* ¹⁶⁷ Il s'agit du nantissement du fonds de commerce, des warrants agricoles et hôteliers. v. PLANIOL (Marcel), RIPERT (Georges) : Traité pratique de droit civil français, Paris, LGDJ, t 12, 1927, pp.12-13 ; - CABRILLAC (Michel), MOULY (Christian) : Droit des sûretés, Paris, Litec, 3^e éd, 1995, pp.571-573.

* ¹⁶⁸ D'ailleurs, CABRILLAC et MOULY note que « la différence d'essence entre le gage et l'hypothèque tient aux modes d'affectation auxquelles l'une et l'autre de ces garanties font respectivement appel : affectation matérielle et affectation immatérielle. Les autres différences ne participent pas de la technique des sûretés, mais procèdent du régime des droits réels applicable aux biens grevés ». v. CABRILLAC (Michel), MOULY (Christian) op. cit., p. 427.

* ¹⁶⁹ Il est certes vrai que la nature d'une sûreté ne se déduit pas de son régime juridique, mais « un régime connu peut servir d'indice de qualification d'une situation ou de contre - preuve de sa nature probable. L'esprit de la règle susceptible de s'appliquer influe parfois sur la qualification, par une sorte d'effet réflexe » ; v. BERGEL (Jean Louis) : Différence de nature (égale) différence de régime, RTDC, n°2 1984, n° 10, p. 263.