L'hypothèque maritime dans le code CEMAC de la Marine marchande

Paragraphe 2 : L'établissement de l'acte d'hypothèque

57. C'est dans l'établissement de l'acte d'hypothèque que le législateur a fait montre de plus de souplesse et de libéralisme. Non seulement il ne s'intéresse pas au contenu du contrat d'hypothèque qui relève du seul pouvoir des parties, mais surtout, il diversifie les formes de contrat (A). Il ne faut néanmoins pas pousser à l'extrême cette vue de l'esprit. En effet, la convention d'hypothèque reste un acte solennel dont la validité est subordonnée à l'établissement d'un écrit (B).

A. L'exigence d'un écrit

58. Indépendamment de la volonté réelle des parties, c'est la forme écrite qui réalise le contrat d'hypothèque. Mais loin de s'opposer à cette volonté, une telle exigence vise en réalité à la protéger (2). Aussi, une certaine force est attachée à l'écrit constitutif de l'hypothèque maritime (1).

1. KODJO GNINTEDEM Marie Duvale, L'hypothèque maritime dans le Code CEMAC de la Marine Marchande

La force de l'écrit

59. L'écrit est la condition d'existence de l'hypothèque maritime. Il n'est pas requis ad probationem, mais ad validitatem. L'acte d'hypothèque est alors un acte formel^100(*) ; c'est pourquoi l'absence d'écrit est sanctionnée par la nullité^101(*). La force de l'acte d'hypothèque résulte aussi de l'article 48 CCMM qui pose la règle générale selon laquelle tout acte constitutif, translatif ou extinctif de propriété ou tout autre droit réel sur un navire doit à peine de nullité être fait par écrit.

60. La nullité doit être envisagée comme une nullité absolue. L'exigence d'écrit ne vise en effet pas seulement la protection du constituant pour qui l'acte d'hypothèque relève d'un acte de disposition, mais surtout la protection de toutes les parties au contrat et même des tiers.

2. La protection des parties au contrat

61. Comme en matière immobilière, la prescription de l'écrit pour la constitution de l'hypothèque est motivée par la volonté de prévenir le constituant de la gravité de l'hypothèque, et le souci d'assurer le bon fonctionnement du crédit dans l'intérêt général^102(*). Le contenu du contrat alors exprimé de façon plus précise et avec moins de maladresse  est un obstacle à une modification unilatérale, postérieure à sa formation^103(*).

La protection n'est pas seulement celle du consentement, mais aussi de l'étendue de l'engagement et de la sûreté. Ainsi doit se comprendre l'article 49 du CCMM qui ajoute que l'acte doit comporter les mentions propres à l'identification des parties intéressées du navire. Et cette protection est vraie indépendamment de la forme de l'écrit.

B. L'indifférence de la nature de l'écrit

62. A la différence de l'hypothèque immobilière^104(*), l'hypothèque maritime n'est pas astreinte au respect d'une forme particulière. Le choix de la forme relève de la volonté des parties (1). Cette absence de restriction comporte de nombreux avantages (2).

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La diversité des formes d'actes

63. Aux termes de l'article 89 du CCMM, l'acte constitutif de l'hypothèque peut être authentique ou sous seing privé. Il peut également être à ordre^105(*), dans ce cas, l'endos emporte translation du droit hypothécaire. La nature de l'acte influence directement les modalités de transmission de la créance hypothécaire. Lorsque le titre est fait uniquement au nom du créancier, la transmission se fait selon les procédés de droit civil que sont la cession de créance et la subrogation. Mais compte tenu du caractère contraignant de ces procédés, la possibilité est offerte aux parties d'user d'une technique simplifiée, rapide et discrète du droit commercial. L'acte d'hypothèque s'apparente alors à un véritable effet de commerce^106(*). Dans ce cas, l'inscription mentionne la modalité particulière du titre ; mais tant que le porteur ne s'est pas fait connaître par une annotation en marge de l'inscription, toutes les notifications relatives à l'hypothèque sont utilement faites au créancier que l'inscription désigne.

64. En dehors du caractère translatif de l'endossement^107(*), le CCMM est muet quant aux modalités affectant le titre à ordre. Ce qui n'est pas sans conséquences. Au plan formel, l'on pourrait en effet déduire que la clause à ordre peut être insérée dans un acte sous seing privé ou dans un acte authentique. S'agissant des conditions de validité, si l'on doute fort que la création d'un tel acte soit astreinte aux formalités prévues pour les effets de commerce, sa transmission quant à elle sera régit par le Règlement n° 02/03/CEMAC/CM relatif aux systèmes, moyens et incidents de paiement adopté le 04 avril 2003 et entré en vigueur le 1^er juillet 2004. La validité de l'endossement sera subordonnée au respect des conditions posées par l'article 87 du Règlement. Il s'agit de l'inscription sur le titre ou sur une allonge, de la signature de l'endosseur, de l'exigence que l'endossement soit donné pour le tout et sans conditions. La capacité du bénéficiaire de l'hypothèque et en cas de transmission de l'endosseur n'est plus tout à fait indifférente, puisqu'il est exigé pour la validité de l'endossement une capacité commerciale. Lorsqu'il est valable, l'endossement produit deux effets principaux à savoir l'inopposabilité des exceptions et la solidarité des porteurs qui est une source de garantie nouvelle pour ceux-ci.

65. Dans la mesure l'article 89 n'énumère pas toutes les formes d'actes, l'on peut s'interroger sur le caractère indicatif ou exhaustif de l'énumaration. Si l'on considère que l'énumération est indicative, les formes les plus simples peuvent être admises ; un simple écrit pourrait donc suffire et la signature des parties ne serait pas une condition de validité de l'acte^108(*) ; l'acte pourrait même être constitué au porteur^109(*), la transmission se faisant alors par simple tradition^110(*). À notre avis, le législateur n'a pas voulu restreindre les formes d'écrit. S'il s'en est tenu aux actes authentique et sous seing privé, c'est que ce sont les seules formes qui garantissent vraiment la sécurité des transactions. Aussi, il ne serait pas surprenant que la pratique fasse naître un modèle particulier. Toutefois, il est à craindre que ce manque de rigueur ne donne lieu à un véritable désordre qui occulterait les avantages attachés à la diversité.

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2. Les avantages de la diversité

66. Comme nous l'avons relevé plus haut, le choix de la forme de l'acte détermine son mode de transmission. Mais surtout, la validité de l'acte sera difficilement attaquable sur le plan de la forme de l'écrit.

67. Avec beaucoup d'intérêt, l'on s'aperçoit qu'une forme particulière n'a pas été sacralisée, encore moins la forme notariale, bien souvent exigée pour les actes importants. Le caractère facultatif de l'acte notarié est non seulement un avantage en terme de temps et d'argent, mais surtout un avantage territorial. En effet, on sait qu'aux actes notariés est attaché le critère territorial de compétence. Or avec la formule de l'article 89, le contrat d'hypothèque peut être conclu à l'étranger, ce qui en pratique facilite l'obtention du crédit auprès d'une banque étrangère^111(*).

Le peu de formalisme que l'on enregistre dans la formation de l'hypothèque maritime ne doit pas nous surprendre, malgré le caractère très particulier de cette sûreté. Ceci concrétise en réalité la liberté dont bénéficient les parties dans la formation de l'hypothèque maritime.

CONCLUSION DU CHAPITRE I

68. La constitution de l'hypothèque maritime est le cadre par excellence de réalisation de la liberté contractuelle. Une liberté non pas de déroger aux règles du CCMM, mais qui habilite les parties à constituer leur sûreté comme elles l'entendent sous réserve des principes qui font l'essence de l'hypothèque maritime et relatifs à ses caractères mobilier et conventionnel. Tout est ainsi mis en oeuvre pour favoriser le développement du crédit maritime. Cet intérêt supérieur justifie également que l'accent soit mis sur la protection du créancier hypothécaire au détriment du débiteur.

CHAPITRE II : LE RENFORCEMENT DES GARANTIES AUX DROITS DES CREANCIERS HYPOTHECAIRES

69. Constituer une hypothèque c'est conférer au créancier hypothécaire, à titre de garantie, certains droits sur le navire grevé ; mais c'est aussi s'assurer que celui-ci pourra effectivement exercer ces droits. Non seulement le créancier bénéficie des modes de protection de droit commun matérialisés par la faculté pour tout créancier d'intenter l'action oblique ou l'action paulienne (garantie de protection), mais surtout, par l'effet de la publicité (garantie d'opposabilité), ses droits deviennent opposables aux tiers et il pourra gagner le concours face aux autres créanciers.

70. Toutefois, deux facteurs relativisent la portée de ces garanties. C'est pourquoi la réglementation de l'hypothèque maritime a nécessité leur prise en compte. Le premier tient comme toute hypothèque à l'absence de dépossession du débiteur. Celui-ci s'avère quelque fois indélicat et par ses agissements, peut entraîner le dépérissement de l'objet de la sûreté. Le second facteur tient au caractère fictif de l'immobilisation du navire, qui est appelé à se déplacer^112(*). Il fallait s'assurer dans les deux cas que le débiteur n'en profiterait pas pour échapper à ses créanciers, en plaçant le navire sous une juridiction qui ne leur permettrait pas d'exercer leurs droits. Tout a alors été mis en oeuvre pour renforcer les garanties aux droits des créanciers et pallier les inconvénients de ces deux situations. Malheureusement, cet effort qui produit totalement ses effets sur le plan régional (SECTION I), s'avère limité sur le plan international (SECTION II).

* ¹⁰⁰ GHESTIN note qu'il n'y a de formalisme au sens étroit du terme que si le consentement doit être exprimée, à peine de nullité, dans une forme déterminée. GHESTIN (Jacques) : Traité de droit civil, Les obligations, Le contrat : formation, Paris, LGDJ, 2^e éd, 1988, n° 321.

* ¹⁰¹ Art. 89 CCMM.

* ¹⁰² ANOUKAHA (François), CISSE-NIANG (Aminata), FOLI (Messanvi), ISSA-SAYEGH (Joseph), NDIAYE (Isaac Yankhoba), SAMB (Moussa) : OHADA, Sûretés, Bruxelles, Bruylant, Coll Droit uniforme africain, 2002, n° 466.

* ¹⁰³ Parlant du formalisme en général, GHESTIN ajoute qu'il marque le moment où le contrat est formé. Il évite qu'un engagement soit contracté par surprise à travers l'interprétation d'une volonté tacite ou présumée ; c'est une protection supplémentaire du consentement. GHESTIN, op. cit, n° 272.

* ¹⁰⁴ L'article 128 de l'Acte Uniforme portant sûretés prévoit en effet que « l'hypothèque peut être consentie par acte authentique établi par le notaire territorialement compétent ou l'autorité judiciaire habilitée à faire de tels actes ; ou par acte sous seing privé dressé suivant un modèle agrée par la conservation de la propriété foncière »

* ¹⁰⁵ La possibilité de créer un titre à ordre n'est pas prévue par l'AU OHADA dans le cadre de la réglementation des hypothèques immobilières. Mais cette possibilité existe en droit français. v. DAGOT (Michel) : La transmission des créances hypothécaires, JCP.G, 1976, 2820, n°249.

* ¹⁰⁶ L'établissement du titre constitutif de l'hypothèque à ordre ne doit pas être confondue avec l'hypothèse où la sûreté est attachée à la garantie d'un effet de commerce. Dans ce cas, l'endossement de tels effets emporte transfert de la sûreté sans aucune autre formalité particulière.

* ¹⁰⁷ Ainsi, le titre hypothécaire ne peut faire l'objet d'endossements non translatifs que sont l'endossement à titre de procuration et l'endossement à titre de gage ou pignoratif.

* ¹⁰⁸La vieille conception selon laquelle les seules formes solennelles étaient l'acte authentique et l'acte sous seing privé est aujourd'hui abandonnée. Sur l'évolution du droit en matière de forme des actes, v. GHESTIN op. cit, n° 336.

* ¹⁰⁹ Ceci d'autant plus que l'article 94 CCMM exige qu'il soit précisé lors de l'inscription le nom et l'adresse du titulaire de l'hypothèque ou le fait qu'elle ait été constituée au porteur.

* ¹¹⁰ L'établissement d'une copie exécutoire au porteur a été interdit en droit français par la loi du 15 juin 1976 à cause des abus qu'il entraînait. v. GHESTIN op. cit, n° 347 ; DAGOT (Michel) op.cit.

* ¹¹¹ BONASSIES (Pierre), SCAPEL (Christian) : Traité de droit maritime, Paris, LGDJ, 2006, n°550, p. 365.

* ¹¹² N'oublions pas que l'absence de dépossession ou même l'institution de l'hypothèque en droit maritime a été motivé par la nécessité de conférer aux armateurs les moyens pour financer les activités de commerce maritime conduisant généralement au déplacement du navire d'un Etat à un autre, voire d'un continent à un autre.