Le secteur informel à l'épreuve du droit des affaires OHADA

PARA II : LA MECONNAISSANCE DES EMPECHEMENTS A L'EXERCICE DU COMMERCE DANS

LE SECTEUR INFORMEL.

L' informalité juridique en matière de commerce se manifeste avec plus d'importance lorsqu'il est question des empêchements à l'exercice de la profession commerciale tenant, soit au défaut de compatibilité de cette dernière avec toute autre profession, soit au défaut d'honorabilité ou d'autres restrictions objectives. En effet, alors que les incapacités ont pour but de protéger l'incapable lui-même et sont sanctionnés par le défaut de la qualité de commerçant, il existe d'autres limitations aux principes du libre accès aux professions commerciales qui ont des buts et des sanctions différents, justifiés par le souci du législateur d'assurer la police de la profession commerciale ou

⁵⁸ Dans le silence de l'AU.DCG sur la question il faut se refermer tant qu'elle demeure applicable au dispositions de L'Art 5 du Code de Commerce qui donne à la femme marchande le droit de s'obliger personnellement par les actes qu'elle fait pour les besoins de son commerce et d'obliger aussi son mari s'il y a communauté entre eux. La réciprocité établie par l'al 2 de l'Art 7 AU. DCG, doit conduire à ce que cet Art. concerne dorénavant le mari comme la femme ; ce qui peut être dangereux pour le patrimoine familial lorsque les affaires de l'époux commerçant tournent mal. La solution pour les époux commerçants résiderait dans le choix d'un régime matrimonial séparatiste.

tout simplement ce qu'il est convenu d'appeler un ordre public économique.⁵⁹ Les incompatibilités et les déchéances tiennent une place importante au registre de ces empêchements⁶⁰, qui demeurent somme toute indifférents à la qualification de commerçant informel.

A - L'INDIFFERENCE DE L'INCOMPATIBILITE DANS LA QUALIFICATION DE COMMER~ANT INFORMEL.

L'exercice de certaines fonctions, professions ou responsabilités est déclaré incompatible avec le commerce afin de protéger leur dignité qui s'accommoderait mal de l'esprit de spéculation. En effet, le fondement attribué aux incompatibilités demeure discuté ; habituellement on justifie leur existence davantage par un motif de conscience professionnelle⁶¹. D'une manière générale, une même personne peut difficilement exercer dans les conditions satisfaisantes plusieurs fonctions aussi éloignées les unes des autres que sont les charges publiques dont le but est la satisfaction des besoins d'intérêt général, les professions libérales qui sont animées par la prestation de service et enfin le commerce dont le but principal est la réalisation des bénéfices. L'art 8 al 1^er de

l' AU.DCG énonce que: « Nul ne peut exercer une activité commerciale
lorsqu'il est soumis à un statut particulier établissant une incompatibilité. ».

⁵⁹ On touche ici à un des aspects de la réglementation administrative et professionnelle du commerce qui vise à restreindre dans un but d'intérêt général, la liberté d'entreprendre. Le législateur agit ici dans un intérêt de police au sens large pour protéger les commerçants, le commerce, les consommateurs etc... Voir PEDAMON (M.), Op.cit., n° 129, p. 110.

⁶⁰ Il existe en plus des incompatibilités et des déchéances, d'autres restrictions qui peuvent être liées aux autorisations administratives pour l'exercice d'un commerce. Il s'agit par exemple de l'exercice du commerce par les étrangers. Au Cameroun par exemple, l'exercice du commerce par un étranger est soumis à deux conditions:

- L'exigence d'une réciprocité législative comme le rappelle l'art. 9 de la loi du 10 Août 1990 régissant l'activité commerciale au Cameroun ;

- L'obtention d'une carte professionnelle de commerçant étranger délivrée par les services administratifs compétents après vérification de la régularité du séjour de l'étranger.

⁶¹ GUYON (Y.), Droit des affaires- Droit commercial général et sociétés, T1, 8^ème éd, Paris, Economica, 1994, n° 48, p. 43.

Avant d'envisager des sanctions à la violation des incompatibilités, (2) il faudrait d'abord les explorer de près pour en appréhender le contenu. (1)

1° L'incompatibiité des professions commerciales avec certaines

fonctions.

L'art 9 AU. DCG énumère une série de fonctions ou professions avec l'exercice desquelles le commerce est incompatible. Cet article dispose en effet que: « L'exercice d'une activité commerciale est incompatible avec l'exercice des fonctions ou professions suivantes :

- Fonctionnaires et Personnels des Collectivités Publiques et des Entreprises à participation publique ;

- Officiers Ministériels et Auxiliaires de Justice : Avocat, Huissier, Commissaire Priseur, Agent de Change, Notaire, Greffier, Administrateurs et Liquidateurs Judiciaires ;

- Expert Comptable agréé et Comptable agréé, Commissaire aux Comptes et aux Apports, Conseil Juridique, Courtier Maritime ;

- plus généralement, de toute profession dont l'exercice fait l'objet d'une réglementation interdisant le cumul de cette activité avec l'exercice d'une profession commerciale. ». Il s'agit là en réalité des incompatibilités minimales⁶² qui peuvent faire l'objet d'extension par chaque Etat membre eu égard à la formulation libérale dudit article. Ainsi, il appartient à chaque Droit national de définir les statuts particuliers et de préciser s'ils sont ou non incompatibles avec l'exercice d'une profession commerciale⁶³. Dans tous les cas, des sanctions sévères sont prévues pour ceux qui transgressent ces exigences de compatibilité.

⁶² AKUETE (S.) et YADO (J.), Op.cit ., n° 176, p. 105.

⁶³ ANOUKAHA (F.), « L'incompatibilité d'exercice d'un activité commerciale dans l'espace OHADA: le cas du Cameroun », Annales de la FSJP, T5, 2001, PUA, n° 25 et ss, p. 14.

2° Les sanctions de la violation des incompatibiités.

La violation de l'interdiction d'exercer le commerce résultant d'une incompatibilité n'entache pas la validité des actes conclus à l'égard des tiers de bonne foi. En effet, en plus des sanctions disciplinaires, professionnelles et même pénales⁶⁴, la méconnaissance des incompatibilités entraîne une sanction particulière: celle de la qualification du contrevenant comme commerçant de fait ou de l'informel⁶⁵. Il ne sera donc considéré comme commerçant que pour les obligations et les non- avantages. Par conséquent, les tiers avec qui il a contracté pourront se prévaloir des actes issus de son activité. Le contrevenant pourra par exemple faire l'objet de la liquidation judiciaire, alors qu'il ne pourra être ni électeur, ni éligible dans les instances consulaires. C'est ce qui explique que des notaires puissent être astreints devant les tribunaux de commerce lorsqu'ils ont fait des opérations commerciales et financières prohibées par leur statut⁶⁶. On ne saurait admettre que ces derniers puissent échapper aux conséquences de leur fait en tirant précisément argument de cette illicéité, ou en considérant que l'activité commerciale n'a pas été exercée pour la seule raison qu'elle l'a été illicitement. Prétendre le contraire serait méconnaître la distinction fondamentale entre d'une part, les critères de l'activité commerciale, et, d'autre part, les conditions d'exercice de cette activité. La violation de cellesci n'empêche évidement pas l'application de ceux-là⁶⁷. Il s'agira donc de lui appliquer un régime de rigueur⁶⁸, comme dans le cas du commerce exercé au mépris d'une mesure de déchéances.

⁶⁴ Sur le plan disciplinaire et professionnel, on peut observer la révocation du fonctionnaire, la destitution de l'officier ministériel. Des sanctions pénales sont parfois prévues, par exemple pour le fonctionnaire qui prend un intérêt dans une affaire qu'il était chargé de contrôler ou avec laquelle il était chargé de conclure un marché. (Art. 37 du décret du 12 Octobre 2000 portant statut de la fonction publique et Art135 et 136 du Code Pénal.

⁶⁵ L' Art 8 AU.DCG est clair sur la question: Les actes accomplis par une personne en situation d'incompatibilité restent valables à l'égard des tiers de bonne foi. Ceux -ci peuvent donc s'en prévaloir à la différence de l'auteur de l'acte.

⁶⁶ Com. 2 Février. 1970: D., 1970, 430 ; JCP 1970. II. 16313, obs. J.A.

⁶⁷ SAVELI (B.), note sous com., 2 février 1970, op.cit.

⁶⁸ Voir infra p. 57 ss.