Les contrats de financement dans les banques islamiques

SECTION II Les actes de bienfaisance de la banque islamique

La banque, en plus de son rôle d'apporteur de fonds, remplit dans la conception musulmane de l'économie un rôle de régulation sociale, qu'elle assure au niveau financier par une juste redistribution des richesses et au niveau humain par l'encouragement du développement des liens de solidarité et de fraternité entre les Musulmans. C'est pourquoi, mise à part le fait qu'elle va consacrer un fonds pour la gestion de la zakat, impôt religieux dû par tous les Musulmans assimilable à l'aumône qui doit être reversé aux nécessiteux, elle va accorder des prêts à titre gratuit pour financer les projets les personnes connaissant des difficultés d'ordre pécuniaire (§1) et va remplir un rôle d'assureur en se fondant sur un système mutualiste pour financer les besoins des souscripteurs en cas de sinistre (§2).

§1 Le prêt d'une somme d'argent ou qard hassan

Il existe deux types de prêts selon la classification des fuqahas : la `ariya qui est un transfert temporaire de l'usufruit à l'emprunteur, et le qard qui est le prêt d'avoirs fongibles moyennant l'engagement de l'emprunteur de retourner l'équivalent de ce qu'il a emprunté¹. C'est cette deuxième catégorie qui nous intéresse et nous semble plus susceptible d'être pratiquée par une banque. Le prêt bancaire est en principe interdit en droit musulman car il est rémunéré par le versement d'intérêts. D'ailleurs, le terme « qard » vient du verbe « qarada yaqradou », qui signifie ronger en Arabe. Cette image violente étant certainement due au fait que l'usurier spolie progressivement l'emprunteur et lui enlève en quelque sorte une partie de ses biens et au final de lui-même.

Cependant, les jurisconsultes musulmans ont élaboré une forme de prêt licite qu'ils ont appelé qard hassan, signifiant littéralement « prêt à titre gracieux ». Le prêt en droit musulman est en quelque sorte dérogatoire et doit avoir des justifications d'ordre moral (A), de sorte qu'il doit être concédé à titre gratuit (B).

1 KASANI, Bada'i, Le Caire, volume VII, pp.395-396

A Le fondement social du prêt

A l'origine, un Musulman qui prête de l'argent à un autre Musulman accomplit un acte de serviabilité et de grâce puisqu'il aide un individu appartenant à sa communauté qui connait des difficultés financières. Le qard hassan tel que pratiqué par les banques islamiques est un instrument servant à accorder des prêts à petite échelle aux personnes en difficultés économiques passagères. C'est donc une technique de microcrédit destinée avant tout à la frange défavorisée de la population et aux personnes non bancarisées, ainsi qu'à d'autres particuliers connaissant des difficultés financières passagères telles que des étudiants ou encore à des individus ayant besoin d'argent à court terme pour un évènement particulier (mariage, circoncision, etc.). L'intérêt pour la banque d'accorder ces prêts à titre gracieux n'est certes pas l'argent mais cette activité lui assure une bonne opinion générale et lui octroie le label de banque islamique.

L'établissement peut également promettre des qard hassan en complément d'un ou plusieurs contrats de financement qui seront eux à titre onéreux pour attirer de nouveaux clients, ou encore pour fidéliser un bon client qui a des besoins de financement à court terme et dont elle sait qu'il est solvable.

Quoi qu'il en soit, il n'existe pas de politique uniforme concernant ce type de prêt. Certaines banques n'en accordent qu'aux clients qui détiennent un compte d'investissement, les unes à tous les clients de la banque, les autres seulement aux étudiants et aux franges pauvres de la population.

Lorsque la banque n'accorde pas de qard hassan en puisant dans ses fonds propres, elle peut aussi servir d'intermédiaire entre des prêteurs bienfaiteurs et des personnes dans le besoin.

Les Etats encouragent ces microcrédits car de nombreuses études ont prouvé qu'elles favorisaient la croissance économique en finançant différentes activités¹ notamment dans les domaines de l'agriculture et de l'artisanat.

1 HOSSEINI S.S., SHAHBAZI H., Evaluating The advertising effect on qard Hassan demand deposits in Iranian governmental banks, American-Eurasian journal of agriculture and environmental science, 4(5), IDOSI publications, 2008, pp.561-569

Etant donné cette vocation sociale et caritative du prêt, sa deuxième caractéristique est une conséquence logique : le prêt doit être accordé à titre gratuit.

B La gratuité du prêt en droit musulman

Cette caractéristique originale est la conséquence directe de l'interdiction du riba. Tandis que dans les banques conventionnelles, l'institution octroie des prêts moyennant le versement d'intérêts qui constituent son principal moyen de financement. Dans le qard hassan, par contre, l'emprunteur doit rendre uniquement le principal de la dette.

Si la zakat est également redistribuée par les banques islamiques, elle reste un simple don offert aux nécessiteux. Par contre, dans le qard hassan, l'emprunteur a certes l'obligation de restituer la somme empruntée mais le prêteur ne doit pas lui mettre de pression même s'il ne peut pas honorer sa dette à l'échéance prévue, et ce sur la base du verset suivant :

... Si votre débiteur est dans la gêne, attendez qu'il vienne à meilleure fortune. Si vous saviez pourtant comme il vous serait préférable de renoncer à vos droits !...¹

La banque ne reçoit pas de profit grâce à l'octroi de ce prêt mais elle a tout de même la possibilité de charger l'emprunteur sur la base d'une contribution aux frais engendrés par la mise à disposition du capital.

Ce financement gratuit accordé par les banques islamiques est d'autant plus risqué que les bénéficiaires ne sont souvent pas solvables. Dans la pratique, elles sont réticentes à en proposer, faute de garanties.

Certains auteurs ont postulé de reprendre la solution adoptée dans le microcrédit conventionnel, en l'occurrence la méthode employée par la fameuse banque du Bengladesh GRAMEEN, spécialisée dans le microcrédit : les pauvres pourraient avoir droit à un qard hassan à la seule condition d'appartenir à un groupe de cinq personnes lui-même représentant le huitième d'un groupe issu du même village. Ces personnes se connaissent donc toutes plus ou moins et entretiennent des rapports entre elles. Si l'une d'elles ne paie pas dans les délais prévus, la banque procède à une sorte de punition collective en mettant fin au partenariat qui

1 Coran, Sourate 2, La Vache, verset 281

la lie à tout le groupe et compte ainsi sur la pression du groupe pour dissuader l'emprunteur de faillir à ses obligations de paiement. Cette solution règle également le problème d'asymétrie d'information puisque la banque qui risque de prêter à des personnes non solvables et de ne pas prêter aux personnes qui le méritent faute d'informations nécessaires sur leur situation financière va pouvoir prêter à tous. Dans ce cas, les deux risques sont contrebalancés. Si la banque GRAMEEN pratique elle des taux d'intérêt élevés, la solution qu'elle a trouvée pour limiter les risques de non paiement est efficace¹.

Ainsi, la banque islamique accorde des prêts « à taux zéro » pour aider les personnes qui en ont le plus besoin. Elle remplit également une mission pouvant être assimilée à une activité d'assurance mais reposant sur des mécanismes différents, et ce, dans le but de se conformer au droit musulman.

§2 Le takaful

Le terme takaful désigne le fait pour deux ou plusieurs personnes de se garantir mutuellement. L'on peut donc le définir comme étant un système mutualiste de garantie des risques fonctionnant selon les règles de la Chari'a. Ce produit est proposé par les banques islamiques mais également par des sociétés spécialisées en takaful. Après avoir exposé le processus qui a abouti à la création de cette forme alternative d'assurances (A), nous exposerons les formes de takaful utilisées (B).

A L'apparition du takaful

L'assurance est un système qui existe depuis les origines de la civilisation musulmane lorsque les meurtriers payaient le « prix du sang » (ad-diya) aux familles de leurs victimes à titre de compensation. Dès le deuxième siècle après l'Hégire, avec les expéditions maritimes commerciales, les commerçants ont eu l'idée de créer et de souscrire à un fonds général pour compenser la perte de marchandise subie par l'un d'eux moyennant contribution.

1 IQBAL Z., MIRAKHOR A, Qard hasan microfinance, New Horizon, July 1^st, 2007 http://www.newhorizonislamicbanking.com/index.cfm?section=academicarticles&action=view&id=10461

Le besoin d'un système d'assurances alternatif s'est fait ressentir à cause de la présence dans les assurances conventionnelles d'éléments interdits par la Chari'a qui sont le gharar (l'aléa), le riba (l'intérêt) et le maysir (les jeux de hasard et par extension la spéculation). Ainsi, en 1961, la Fiqh Academy de l'Organisation de la Conférence Islamique, dans sa neuvième déclaration, a affirmé que le système conventionnel d'assurances n'était pas conforme aux exigences de la Chari'a¹. En effet, le souscripteur verse des primes à la compagnie d'assurances pour garantir un risque qui ne se réalisera pas forcément. C'est un contrat aléatoire dans lequel la partie faible, le souscripteur, ne connaît pas l'étendue de l'obligation de la partie en situation de force, en l'occurrence l'assureur, au moment de sa conclusion. Si l'aléa ne se réalise pas, le souscripteur perd définitivement ce qu'il aura versé inutilement. De plus, les primes versées par le souscripteur sont réinvesties par les compagnies d'assurances dans des actifs qui peuvent être illicites selon la Chari'a et ne pas correspondre à des actifs tangibles. La rémunération de ces sommes se fait le plus souvent par le versement d'intérêts.

C'est pourquoi les Musulmans sont longtemps restés en marge du système d'assurances. Les jurisconsultes musulmans considèrent que l'intérêt et la spéculation sont entièrement prohibés. Par contre, un certain degré de gharar peut être acceptable selon les circonstances : en droit musulman, les risques du marché sont admis et ne sont pas assimilés au gharar mais les risques du crédit ne le sont pas : l'assuré ne peut pas payer et sans être sûr de récupérer ce qu'il a versé sous forme de compensation d'un sinistre. Le cas échéant, il doit normalement pouvoir exiger le remboursement de ses primes à l'échéance de la police².

C'est en réponse à ces carences du système conventionnel et au vu d'un besoin réel des entreprises et des particuliers d'avoir recours à la garantie des divers risques, que le système de takaful est apparu au Soudan dans les années soixante-dix puis en Malaisie dans les années quatre-vingt. Il connaît aujourd'hui un grand essor tant dans les pays musulmans qu'en Occident.

Sa particularité est qu'il repose sur la donation, tabarru', le but ultime étant de favoriser la
solidarité et le sentiment de fraternité entre les Musulmans. Cependant, ce modèle est plus

1 Voir à ce sujet le site www.moamalat.al-islam.com

2 KASSIM Z.A., Takaful : the Islamic way of insurance, Mercer Zainal Consulting, Malaysia, pp.6 et suiv.

difficile à mettre en oeuvre lorsque les membres ne se connaissent pas et n'entretiennent pas de rapports de confiance.

Le takaful est utilisé pour se prémunir de divers risques et connaît une diversification constante de ses produits pour répondre aux besoins des entreprises et des particuliers.

B) Les formes du takaful

Le takaful général sert à se prémunir contre tous types de risques matériels : incendie, dégâts des eaux, accidents de transport, etc. Il fonctionne selon la technique de la mudaraba, mode de financement par participation que nous aborderons dans la deuxième partie de notre étude.

Les participants versent régulièrement des primes à la banque islamique que l'on appellera opérateur. L'opérateur prélève une somme destinée à couvrir les dépenses directes, comme par exemple les frais de souscription à une assurance maladie. Par contre, les frais de gestion des primes et de leur investissement sont à la charge de l'opérateur. Le reliquat est versé dans un fonds de donation appelé Compte spécial des participants.

Après déduction des frais courants, l'opérateur investit cet argent et le profit qui s'en dégagera est partagé entre l'opérateur et les souscripteurs. La part de profit des souscripteurs est ajoutée au Compte spécial des participants.

Si l'un des souscripteurs subit un sinistre, le total de cet argent sera considéré comme une donation faite par les autres souscripteurs pour le dédommager. Sinon, au bout de la période couverte par l'assurance, l'opérateur lui rembourse l'argent qu'il a versé ainsi que les profits qu'il a engendré.

L'utilisation de la mudaraba comme socle du takaful a été critiquée par les fuqahas car la mudaraba repose sur le partage du profit entre les deux parties, le profit étant défini en Islam comme la différence entre la somme dégagée en fin d'exercice et la somme investie au départ. Or, les souscripteurs doivent payer les uns pour les autres en puisant dans leurs primes et dans leur profit si nécessaire en cas de sinistre. Il s'agit en fin de compte d'un partage du surplus et non du profit.

Le takaful familial, lui, est une alternative à l'assurance-vie conventionnelle. Il repose pour sa part sur la technique de la wakala ou mandat et a été initié par une société de takaful malaise dès 2003.

Le souscripteur doit verser une somme donnée entre sa vingtième et sa soixantième année, et avoir moins de cinquante cinq ans au moment de la souscription. Dans ce cas, l'opérateur gère deux types de comptes : le premier est appelé Compte des participants (participant account) et le second, Compte spécial des participants (special participant account). Ce dernier va servir à alimenter les assurances-vie.

L'opérateur doit lui-même évaluer le pourcentage de la prime qui va aller dans le Compte spécial des participants. Cette somme doit théoriquement correspondre au montant payé par an multiplié par la probabilité de l'occurrence du décès. La part des contributions totales allouées au Compte spécial des participants dépend du taux de mortalité et d'autres indices objectifs. En Malaisie, cette part varie de 3 à 13% selon l'âge du participant au moment de la souscription ainsi que de la durée de la police¹.

Le souscripteur mandate l'opérateur pour qu'il verse une partie de sa prime dans le compte spécial des participants. Cette partie de la prime constitue un fonds bénévole qui produit certains bénéfices et qui, en cas de décès d'un participant avant l'échéance prévue par sa police, soit soixante ans, sera reversée à sa famille avec les profits qu'elle a générés et les sommes que le souscripteur aurait dû payer jusqu'à ses soixante ans s'il n'était pas décédé. Ensuite, l'opérateur prélève aussi une partie de la prime à titre des frais servant à l'investissement. Par contre, les dépenses de gestion sont dans ce cas aussi à la charge de l'opérateur.

La majeure partie de la contribution qui représente l'essentiel de l'épargne du participant va dans le Compte de participation. Le partage des profits doit être spécifié dans le contrat de takaful. Les deux comptes peuvent être investis dans n'importe quelle entreprise conforme à la Chari'a.

En cas de sinistre subi par l'un des souscripteurs, le bénéficiaire peut réclamer un
dédommagement qui sera puisé dans le Compte spécial des participants en plus du montant
accumulé dans le Compte des participants. Cependant, si le participant survit jusqu'à

1 KASSIM Z.A., op. cit.

l'échéance prévue dans la police, il ne pourra toucher que l'argent contenu dans le Compte des participants et sa part du profit, si profit il y a, du Compte spécial de participants.

Toutes les contributions du participant lui seraient reversées avec la part de profit dégagé par les investissements au cas où il veut mettre fin à son contrat, alors que dans une assurance conventionnelle, celui qui veut mettre un terme à son contrat perd sa mise.

Ici, même si l'investissement ne génère pas de profits, l'opérateur aura quand même un revenu parce que la rémunération de l'opérateur est basée sur le capital (frais en pourcentage) et pas sur le revenu (part de profit).

Le système de takaful repose donc sur des mécanismes différents de ceux que l'on rencontre dans les assurances conventionnelles.

Au niveau du type de risques couverts, certains ne le sont pas dans le cadre de l'assurance takaful pour des rasons morales et religieuses, ce qui pose un problème d'adaptation aux pays occidentaux. Il s'agit par exemple de la conduite en état d'ébriété et de l'excès de vitesse. Le droit français, dans un souci d'apporter une extrême protection, assure tous les risques, à l'exception de la faute intentionnelle, celle-ci étant toutefois très limitative. La fixation de franchises majorées pour ces risques particuliers est-elle susceptible de rendre la police d'assurance compatible avec les principes de la Chari'a? C'est la solution proposée par les auteurs occidentaux mais elle n'est pas satisfaisante du point de vue de la Chari'a.

Nous avons vu comment les banques islamiques ont réussi à exercer leur activité de crédit tout en respectant les principes fondamentaux de la Chari'a. Certains reprochent aux techniques utilisées de ne sauver que les apparences puisque si la manière diffère, le résultat, c'est-à-dire le coût du crédit est équivalent. La Chari'a est une loi comme une autre et de tout temps, les Hommes ont cherché à la contourner.

Quoiqu'il en soit, la forme est respectée et la demande en produits financiers des banques islamiques est en forte croissance.

Par contre, là où les banques islamiques innovent considérablement, c'est en outrepassant leur rôle conventionnel de prêteur de fonds pour endosser celui d'associé à une entreprise, avec tout ce que cela implique d'obligations et de responsabilités.

DEUXIEME PARTIE
Les contrats de société dans la banque islamique

Dans le présent type de financement, la banque islamique devient un partenaire à part entière du demandeur de fonds et endosse le rôle d'associé. Il s'agit de mécanismes qui lient le capital financier au capital humain¹.

Le financement dont le client promoteur a besoin va lui être octroyé lorsqu'en créant sa société, il va émettre des parts sociales ou des actions d'une valeur correspondant au montant requis. La banque va alors acquérir ces titres contre versement de la somme demandée.

La particularité de ce mode de financement repose sur la présence de l'élément d'affectio societatis².

La banque pourrait elle-même devenir entrepreneur sans avoir à s'associer mais elle prendrait alors le risque de monopoliser l'économie des pays musulmans. En s'associant avec ses clients, la banque encourage à la fois la croissance économique et la concurrence.

L'association peut également prendre la forme d'une joint-venture contractuelle³.

La banque peut engager ses fonds propres et être directement impliquée ou alors agir en tant qu'intermédiaire entre les investisseurs et les promoteurs, à la condition que les investisseurs partagent le profit avec la banque en rémunération du service qu'elle offre et qui consiste à investir les montants des dépôts.

1 KHAN R.S., An economic analysis of a PLS model for the financial sector, Journal of applied economics, Pakistan, vol.III, n°2, 1984

2 L'affectio societatis est défini dans le Vocabulaire juridique Capitant comme une « expression latine évoquant un lien psychologique entre associés qui désigne un élément constitutif de la société dont les composants sont l'absence de subordination entre associés, la volonté de collaboration à la conduite des affaires sociales (en y participant activement ou en contrôlant la gestion) et l'acceptation d'aléas communs, mais dont l'intensité varie suivant les formes de sociétés et les catégories d'associés ».

3 La joint venture est définie comme un accord ayant pour but la mise en commun de moyens complémentaires afin de réaliser des économies d'échelle, de réaliser une synergie ou de pénétrer un nouveau marché. Elle peut prendre la forme d'une société ou d'un contrat d'association, par exemple de recherche et développement.

Ce partenariat implique plusieurs règles de fonctionnement en accord avec le droit musulman (chapitre I) et peut prendre plusieurs formes contractuelles (chapitre II).

CHAPITRE I
Les différents aspects du partenariat

Etant une associée à part entière, la banque participe aux bénéfices comme aux pertes de l'entreprise commune (Section I). C'est la raison pour laquelle elle doit endosser un rôle actif dans la création et dans la gestion du projet qu'elle finance (Section II).