Le régime juridique de l'arbitrage commercial international

INTRODUCTION GENERALE

Faut-il, dans le règlement du contentieux du commerce international, renvoyer le juge aux calendes grecques et ériger l'arbitre en juge ?

Cette question, au-delà de la provocation ou de l'ironie qu'elle peut susciter, résume bien la situation actuelle du règlement des différends du commerce international. Elle n'est en réalité que la résultante d'un constat opéré depuis longtemps en la matière^1(*).  En effet, les différends du commerce international connaissent depuis des siècles le recours à deux formes possibles d'institutions juridictionnelles classiques pour leur règlement. La première émane des juridictions judiciaires relevant de la souveraineté des Etats tandis que la seconde (l'arbitrage) relève des arbitres qui sont l'émanation de la volonté des parties en conflit exprimée dans une convention d'arbitrage. Mais, depuis la fin de la première guerre mondiale, à la faveur de l'expansion des sociétés industrielles occidentales à l'échelle mondiale et de l'essor du commerce international, le recours à l'arbitrage pour le règlement du contentieux du commerce international a pris de l'ampleur surtout dans les pays industrialisés qui tiennent une part prépondérante dans l'activité commerciale internationale.

Aujourd'hui, le phénomène de la préférence manifestée par les professionnels du commerce international à l'arbitrage est toujours d'actualité^2(*) et la mondialisation économique aidant, l'environnement juridique africain commence à des degrés divers à y faire face^3(*). Aussi nous paraît-il utile de nous intéresser au régime juridique de cette institution et d'en faire l'objet de la présente étude.

L'étude du régime juridique de l'arbitrage commercial international recèle des intérêts certains dans la mesure où elle sert de cadre à l'analyse des règles qui régissent l'institution afin de mesurer leur adéquation part rapport aux exigences actuelles du commerce international. Elle permet en outre d'en dégager les forces et faiblesses essentielles afin de proposer un essai de réflexion à leur évolution.

Selon le Pr. René DAVID, la notion d'arbitrage, en règle générale, désigne « une technique visant à faire donner la solution d'une question intéressant les rapports entre deux ou plusieurs personnes, par une ou plusieurs autres personnes- l'arbitre ou les arbitres- lesquelles tiennent leur pouvoir d'une convention privée et statuent sur la base de cette convention sans être investies de cette mission par l'Etat »^4(*) .

Il s'agit donc d'un mode alternatif de règlement des différends légalement institué qui repose sur une convention d'arbitrage en vertu de laquelle les parties s'obligent à faire juger des litiges présents ou futurs entre eux par un ou des arbitres.

L'arbitrage commercial international, modalité de l'arbitrage qui nous intéresse dans le cadre de cette étude, présente la particularité d'être à la fois commercial et international. Ces deux caractéristiques nécessitent des clarifications.

La commercialité de l'arbitrage est tributaire de la commercialité des différends sur lesquels il porte, celle-ci étant elle-même dépendante de la nature commerciale de la relation ayant engendré les différends^5(*). Ainsi, un arbitrage est commercial lorsqu'il porte sur des différends commerciaux, les différends commerciaux étant ceux qui naissent d'une relation elle-même commerciale. La nature commerciale de la relation dont les litiges sont soumis à l'arbitrage se conçoit généralement lato sensu. Dans la note infrapaginale accompagnant la note explicative de la Loi Type de la CNUDCI ^6(*) sur l'arbitrage commercial international (LTA) par exemple, il est clairement recommandé une interprétation au sens large de la commercialité « afin de désigner les questions issues de toute relation de caractère commercial (qu'elle soit) contractuelle ou non... »^7(*) . La même note infrapaginale énumère à titre indicatif, les opérations relevant d'une relation commerciale. Il s'agit « de toute transaction (...) portant sur la fourniture ou l'échange de marchandises ou de services, accord de distribution, représentation commerciale, affacturage, crédit-bail, construction d'usines, services consultatifs, ingénierie, licences, investissements, financements, transactions bancaires, assurances, accords d'exploitation ou concessions, coentreprise et autres formes de coopération industrielle ou commerciale, transport de marchandises ou de passagers par voie aérienne, maritime, ferroviaire ou routière ».

La définition au sens large de la commercialité de l'arbitrage correspond à celle de l'acte de commerce donnée par l'Acte uniforme relatif au droit commercial général (AUDCG)^8(*) . Mais la conception lato sensu de la commercialité de l'arbitrage peut parfois s'étendre au-delà de la définition de l'AUDCG. Cette situation s'explique par le fait que contrairement à l'AUDCG qui définit la commercialité par rapport à deux critères - l'un subjectif et l'autre objectif -, en matière d'arbitrage, c'est surtout le critère objectif ou matériel qui est mis en avant. Ainsi une relation entre un commerçant professionnel personne physique ou morale et une personne non commerçante bien qu'elle mérite en droit commun la qualification de relation mixte, pourra en matière d'arbitrage être considérée comme commerciale pour peu qu'elle porte réellement sur des opérations commerciales^9(*).

L'internationalité de l'arbitrage elle, se définit par rapport à la réalisation de certains critères non cumulatifs qui reflètent l'existence d'un élément d'extranéité dans la procédure d'arbitrage. Ces critères qui sont identiques à ceux du contrat international peuvent être juridiques ou économiques.

Aux termes de l'article 1§3 de la LTA (Loi type sur l'arbitrage commercial international) qui fixe des critères uniquement juridiques^10(*), l'arbitrage international est d'abord, celui dont les parties au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage ont leur établissement dans des Etats différents^11(*). Ensuite, c'est celui dont le lieu de l'arbitrage, le lieu d'exécution du contrat et le lieu où l'objet du différend est situé se trouvent dans un Etat autre que celui où les parties ont leur établissement^12(*). Enfin, l'arbitrage international est celui dont les parties ont convenu expressément que l'objet de la convention d'arbitrage a des liens avec plus d'un pays.

On remarque que parmi les critères de définition de l'internationalité de l'arbitrage fixés par la LTA, ceux relatifs respectivement à la situation des parties dans des Etats différents, au lieu d'exécution du contrat à l'origine du différend et au lieu de situation de l'objet du contrat sont objectifs car ils sont rattachés à la relation commerciale objet du différend soumis à l'arbitrage. Le dernier est subjectif car son existence repose sur la volonté des parties en conflit^13(*). Certaines législations nationales et internationales sont réfractaires à cette forme d'internationalisation^14(*).

D'après le critère économique de définition de l'internationalité de l'arbitrage qui est aussi identique à celui de la définition économique du contrat international, « est international, l'arbitrage qui met en cause les intérêts du commerce international »^15(*). Cela suppose une « opération impliquant un mouvement de biens, de services ou un paiement à travers les frontières ou intéressant l'économie (ou seulement la monnaie) de deux pays au moins »^16(*). La Convention européenne de Genève du 21 Avril 1961 sur l'arbitrage commercial international cumule les deux critères de l'internationalité de l'arbitrage dans la définition de son champ d'application car elle « s'applique aux conventions d'arbitrage conclues pour le règlement de litiges nés ou à naître d'opérations du commerce international entre personnes physiques ou morales ayant au moment de la conclusion de la convention leur résidence habituelle ou leur siège dans des Etats contractants différents »^17(*).

Par rapport à la définition du caractère international de l'arbitrage, il importe de préciser la tendance qui vise à concevoir la notion d'arbitrage commercial international dans un sens général de sorte à y inclure la catégorie d'arbitrage dite « transnationale ou mixte^18(*). Cette qualification s'applique aux arbitrages mettant en présence un Etat sujet de droit international et une personne privée commerçante^19(*). Une tendance contraire existe qui confère une spécificité à ce type d'arbitrage. Cette tendance vise à particulariser ce type d'arbitrage en raison de la présence d'un Etat. Elle est reflétée par certains grands arbitrages intervenus en matière pétrolière^20(*). L'arbitrage organisé sous l'égide du CIRDI (Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements) qui vise à régler les différends intervenant dans le domaine des investissements internationaux entre des Etats et des personnes privées étrangères s'inscrit également dans cette tendance. Mais seule la première qui vise à inclure l'arbitrage transnational dans la notion générale d'arbitrage commercial international nous intéresse dans le cadre de notre étude. Cette première tendance est d'ailleurs confortée par la jurisprudence arbitrale de la Chambre de commerce internationale. On y observe de nombreux litiges opposant un Etat et une personne privée étrangère « sans spécificité par rapport au contentieux opposant deux personnes privées » ^21(*).

L'arbitrage commercial international à l'instar de tout arbitrage peut se pratiquer sous forme institutionnelle ou ad hoc. Il est institutionnel lorsqu'il est organisé sous la direction d'un centre permanent d'arbitrage et selon son règlement de procédure. L'arbitrage ad hoc au contraire est une procédure d'arbitrage créée pour la circonstance et dont les parties ont préféré confier l'organisation aux arbitres qu'elles ont désignés pour régler leurs différends plutôt que de s'en rapporter à une institution permanente spécialisée^22(*).

On observe en pratique une forte tendance au recours à l'arbitrage institutionnel. La parfaite organisation des institutions d'arbitrage qui ne ménagent pas leurs efforts pour répondre aux attentes des justiciables du commerce international explique sans doute leur succès. Cette confiance des justiciables à l'arbitrage institutionnel accentue le développement des centres d'arbitrage un peu partout dans le monde à tel point qu'il n'est pas exagéré d'observer aujourd'hui que ces institutions dominent, avec leur règlement de procédure, l'arbitrage commercial international.

Le régime juridique, se définit comme « un système de règles considéré comme un tout soit en tant qu'il regroupe l'ensemble de règles relatives à une matière, soit en raison de la finalité à laquelle sont ordonnées les règles.»^23(*). L'arbitrage commercial international est régi par des règles juridiques spécifiques qui en constituent les sources. Les sources formelles sont composées de législations nationales et de conventions internationales sur l'arbitrage commercial international^24(*). Les sources informelles et pratiques comprennent les règlements de procédure des institutions permanentes d'arbitrage^25(*) et la jurisprudence arbitrale^26(*).

A l'opposé des juridictions étatiques, tous les litiges ne peuvent pas être portés devant les arbitres. Le recours à l'arbitrage est ainsi conditionné par l'arbitrabillité des différends sur lesquels porte la convention d'arbitrage conclue entre les parties en conflit. La convention d'arbitrage doit viser des différends arbitrables, c'est-à-dire susceptibles d'être soumis à la justice arbitrale. Les conditions d'arbitrabilité du litige qui varient suivant les législations et les règlements régissant l'arbitrage commercial international peuvent être restrictives ou larges, créant des situations plus ou moins favorables à l'arbitrage.

L'Acte uniforme de l'OHADA relatif au droit de l'arbitrage en son article 2 alinéa 1 par exemple, exige que le litige concerne des droits dont on a « la libre disposition ». Un droit disponible peut s'entendre comme celui qui est sous l'absolue maîtrise de son titulaire qui peut y renoncer ou l'aliéner par opposition au droit éventuel ou non acquis et incertain^27(*). L'Acte uniforme ne donnant pas des précisions sur le contenu réel de la disponibilité des droits, il reviendra aux législations nationales des Etats parties au traité de l'OHADA d'apporter les précisions adéquates à ce propos.

Le Traité de l'OHADA (article 21) et le Règlement d'arbitrage de la CCJA (article2) imposent comme critère d'arbitrabilité, que le différend sur lequel porte la Convention d'arbitrage soit de nature contractuelle. Par ailleurs, ces textes exigent que le contrat à l'origine du litige soit exécuté en tout ou en partie dans un Etat membre de l'OHADA ou bien, que l'un des contractants soit domicilié ou réside dans un Etat membre de l'OHADA.

Ces critères d'arbitrabilité semblent restrictifs par rapport à celui de la patrimonialité des différends posé dans l'article 177 de la loi fédérale suisse du 17 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP). Quant au règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale, il ne fixe aucun autre critère en dehors de la commercialité et de l'internationalité du litige^28(*).

L'étude de l'arbitrabilité de la convention d'arbitrage révèle son utilité pratique à deux niveaux. D'une part, on observe que l'appréciation du caractère arbitrable des différends de la convention d'arbitrage se fait nécessairement avec l'examen des conditions d'arbitrabilité fixées par les différents systèmes d'arbitrage en présence ; d'autre part, le discernement du caractère arbitrable des différends sur lesquels porte la convention d'arbitrage, par rapport aux conditions fixées, permet aux parties en conflit d'opérer le choix d'un recours efficient et adéquat parmi les différents systèmes existant.

L'utilité pratique de cette étude va de paire avec celles des conditions accessoires rattachant l'arbitrabilité à la territorialité du siège de l'arbitrage. Ainsi, l'article 1§2 de la Loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international (LTA) conditionne son application dans un Etat où il est en vigueur à ce que le lieu (le siège) de l'arbitrage soit situé sur le territoire dudit Etat sous réserve de certaines dispositions. Dans le même sens, l'Acte uniforme de l'OHADA sur le droit de l'arbitrage (AUA) en son article 1 impose, pour qu'un litige soit arbitrable sous son régime, que le siège du tribunal arbitral désigné dans la convention des parties se situe sur le territoire de l'un des Etats parties au Traité de l'OHADA.

La tendance favorable à l'arbitrage dans le règlement du contentieux du commerce international suscite deux séries de questionnements.

Dans la première, la question se pose de savoir quelle est la portée de l'adaptation des règles de l'arbitrage aux exigences du commerce international.

Le processus d'adaptation des règles de l'arbitrage aux exigences du commerce international implique d'une part la prise en compte des usages commerciaux internationaux dans le règlement du litige et d'autre part, l'adaptation des règles à l'évolution de la pratique contemporaine du commerce international. La prise en compte des usages commerciaux internationaux dans le règlement du litige amène à s'interroger sur l'étendue de la fonction normative de ceux-ci dans l'arbitrage commercial international. L'adaptation des règles à l'évolution de la pratique du commerce international est marquée par l'admission de l'utilisation des technologies de l'information et de la communication dans la procédure arbitrale ainsi que l'adaptation en ligne de celle-ci. En dépit des avantages qu'elle peut procurer à l'arbitrage, l'utilisation des nouvelles technologies ne risque-t-elle pas de nuire à la sécurité et à la confidentialité de la procédure arbitrale ? Dans le même ordre d'idées, les principes directeurs du procès arbitral ne risquent-ils pas d'être galvaudés du fait de l'introduction de ces supports technologiques dans la procédure ? L'adaptation en ligne de l'arbitrage commercial international ne risque-t-elle pas quant à elle d'engendrer des difficultés par rapport aux conditions de recours à l'arbitrage en ligne et à l'encadrement normatif de la procédure en ligne ?

Dans la seconde série de questionnements, on s'interroge sur le point de savoir jusqu'où peut s'étendre l'efficacité de la sentence arbitrale aujourd'hui.

Malgré les efforts fournis dans le monde en vue de l'édiction de règles favorables à l'efficacité des sentences arbitrales, de nouveaux obstacles à l'efficacité des sentences n'apparaissent-ils pas révélant les limites des textes en vigueur et nécessitant des réformes en vue de leur évolution ?

Autant de questions qui visent à analyser en quoi les règles de l'arbitrage sont conformes aux exigences du commerce international, quelle en est la portée ainsi que l'étendue de l'efficacité de la sentence arbitrale aujourd'hui.

L'analyse des règles juridiques qui régissent l'arbitrage commercial international permet d'observer dans certaines dispositions, une certaine adéquation avec les impératifs de la pratique contemporaine du commerce international. Ces règles semblent en effet tenir compte d'une part, des nécessités et des usages commerciaux internationaux que sont la liberté, la souplesse, l'efficacité, la célérité, la convivialité des relations commerciales et la discrétion ; d'autre part, elles semblent tenir compte de l'évolution même de la pratique actuelle du commerce international dans la mesure où elles ne sont réfractaires ni à l'utilisation des technologies de l'information et de la communication dans la procédure ni à l'adaptation en ligne de celle-ci.

Mais, vu sous un autre angle, ces règles semblent comporter des lacunes qui méritent d'être corrigées. L'efficacité et la célérité recherchées à travers l'édiction des règles juridiques de l'arbitrage commercial international semblent pouvoir être remises en cause dans les procédures post-arbitrales^29(*). Ces entraves pourraient provenir des difficultés qui pourraient encore survenir dans la procédure instituée par le régime applicable à l'efficacité de la sentence.

Sur la base des observations précédentes, cette étude qui vise à analyser la portée de la conformité des règles de l'arbitrage aux exigences du commerce international et l'étendue de l'efficacité de la sentence aujourd'hui se fera en deux parties. La première analysera la conformité des règles de l'arbitrage aux exigences du commerce international et la seconde, le régime de l'efficacité de la sentence arbitrale.

* ¹ « De lui [l'arbitrage] au contraire, il faut dire qu'il est la méthode normale de règlement des différends relatifs au commerce international, et qu'il le restera. En effet, il n'y a pas et - il n'y aura pas dans un avenir prévisible - de véritable juridiction internationale pour les litiges économiques. » (Philippe FOUCHARD, « L'arbitrage, II. L'arbitrage international », Colloque : Le droit des affaires, demain : la loi et le contentieux, l'évolution des modes de règlement des litiges, sur http:/ www.creda.ccip.fr).

* ² Une grande étude menée auprès de quelques cent - cinquante (150) juristes d'entreprise dans le monde par la School of International Arbitration (Queen Mary University of London) révèle que 73% des entreprises privilégient un arbitrage international plutôt qu'une procédure judiciaire transnationale. (Robert PEIRCE, « Les entreprises internationales misent davantage sur l'arbitrage que sur les tribunaux pour régler les litiges transnationaux. », Codex Newsletter droit, n°1, Juillet 2006, codex-online.com).

* ³ Entre autres exemples, citons le cas de la réglementation de l'arbitrage dans l'espace OHADA avec l'adoption d'un Acte uniforme sur le droit de l'arbitrage le 11 mars 1999, la création d'une institution permanente d'arbitrage - la CCJA- (cf. titre V, art. 31 et s. du Traité de l'OHADA), dotée d'un règlement d'arbitrage également adopté le 11 mars 1999 et enfin les institutions d'arbitrage déjà créées (le Centre d'arbitrage du groupement interpatronal du Cameroun - GICAM - , le Centre d'arbitrage , de médiation et de conciliation de la Chambre de commerce, d'industrie et d'agriculture de Dakar - CCIAD - et la Cour d'arbitrage de Cote d'ivoire - CACI -) ou en création dans les Etats membres (la Cour d'arbitrage de la Chambre de commerce et d'industrie du Togo en cours d'installation...).

* ⁴ René DAVID, L'arbitrage dans le commerce international, Economica, 1982, p. 9.

* ⁵ Pierre MEYER, OHADA, Droit de l'arbitrage, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 35, n° 64.

* ⁶ Commission des Nations Unies pour le Droit commercial international. La loi type sur l'arbitrage commercial international (LTA)  élaborée par cette institution est un texte de référence en la matière car un grand nombre d'Etat dans le monde l'ont repris intégralement dans leur droit interne ou s'en sont fortement inspirés pour moderniser leur législation sur l'arbitrage commercial international. L'Acte uniforme de l'OHADA sur le droit de l'arbitrage par exemple s'est largement inspiré des dispositions de la LTA.

* ⁷Voir dans le même sens l'article 1 du Règlement d'arbitrage de la CCI qui vise « des différends (...) intervenant dans le domaine des affaires »

* ⁸L'art. 3 de l'AUDCG confère la nature d'acte de commerce à une série d'opérations énumérées à titre indicatif.

* ⁹L'exemple du différend entre Swiss Oil Corporation (société commerciale de droit suisse) et la République gabonaise (personne morale de droit public non commerçante) soumis à l'arbitrage de la CCI (Chambre de commerce internationale) est une parfaite illustration de la situation. (Cf. sentence CCI n° 4727 du 3 avril 1987, Rev. Arb.1989. p. 309 et s. note JAROSSON).

* ¹⁰ Ph. FOUCHARD, « La loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international », JDI 1987, p. 872 et s.

* ¹¹ L'art. 4§4 de la LTA permet de remédier aux difficultés susceptibles de survenir par rapport aux établissements des parties en conflit. Ainsi, en cas de pluralité d'établissements il faut prendre en considération « celui qui a la relation la plus étroite avec la convention d'arbitrage ». En cas de défaut d'établissement chez une partie, « sa résidence en tient lieu ».

* ¹²Par « lieu de l'arbitrage », la LTA vise essentiellement le siège du tribunal qui ne doit pas être confondu avec les lieux secondaires de tenue des audiences jugés appropriés par la juridiction arbitrale pour les consultations et les auditions.

* ¹³ Pierre MEYER parle à ce propos d' « internationalité fictive » (cf. OHADA, Droit de l'arbitrage, Bruylant, Bruxelles, 2002 p. 47).

* ¹⁴ V. à cet effet, l'art. 1 de la Convention de la Haye du 22 décembre 1986 sur la loi applicable aux contrats de vente internationale de marchandises qui précise qu'elle s'applique aux « cas où la situation donne lieu à un conflit entre les lois de différents Etats » et exclut les cas où « le conflit ne résulte [que] du seul choix par les parties de la loi applicable, même associé à la désignation d'un juge ou d'un arbitre ».

V. également au Sénégal, l'art. 819-27 du décret 98-492 du 5 juin 1998 relatif aux arbitrages interne et international, qui a exclu le dernier cas d'internationalité de la loi type où celle-ci ne résulte que de la seule stipulation des parties que l'objet de la convention a des liens avec plusieurs pays.

* ¹⁵ Définition inspirée de la jurisprudence Matter [Cass.(fr) 17 Mai 1927, DP.1928, I . 25, H. Capitant] qui envisageait à l'origine « un flux et un reflux transfrontalier de marchandises » avant de s'étendre à « la mise en jeu des intérêts du commerce international » au point que le contrat international « dépasse le cadre de l'économie interne ».

* ¹⁶ Ph. FOUCHARD, « La spécificité de l'arbitrage international », Rev. Arb. 1981 p. 449 et s.

* ¹⁷ Cf. art. 1^er §1.

* ¹⁸ P. MEYER, op. cit. p. 40.

* ¹⁹ Ibidem p. 39 n° 74.

* ²⁰ V. en ce sens entre autres la célèbre affaire opposant Texaco-Calasiatic au gouvernement libyen (JDI, 1977, p. 350 et s.).

* ²¹ Cf. P. MEYER, ibidem.

* ²² Serge BRAUDO, « Le vocabulaire de l'arbitrage », in Dictionnaire du droit privé, sbraudo.club.fr/dictionnaire/arbitrage.

* ²³ G. CORNU, Vocabulaire juridique, P.U.F., France, 1987.

* ²⁴ En ce sens, v. entre autres, la Loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international adoptée le 21 juin1985, l'Acte uniforme de l'OHADA relatif au droit de l'arbitrage, adopté le 11 mars 1999, la Convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (adoptée le 10 juin 1958), la Convention européenne de Genève sur l'arbitrage commercial international (adoptée le 21 avril 1961) et la Convention interaméricaine adoptée en 1975 au Panama.

* ²⁵ Parmi les plus importants figurent les règlements d'arbitrage de la CCI, de la London Court of international arbitration (LCIA), de l'American arbitration association (AAA), de l'Association française d'arbitrage (AFA), de l'O.M.P.I et de la Cour commune de justice et d'arbitrage de l'OHADA (CCJA).

* ²⁶ V. à ce propos la portée considérable de certaines sentences CCI auxquelles il est souvent fait référence à titre de précédent.

* ²⁷ P. MEYER, op.cit. p. 100, n°163.

* ²⁸ Cf.art.1§1 RACCI.

* ²⁹ Il s'agit concrètement des procédures de mise en oeuvre de la sentence et des contestations éventuelles de celle-ci.