Le régime juridique de l'arbitrage commercial international

PREMIERE PARTIE :

UN REGIME JURIDIQUE CONFORME AUX EXIGENCES DU COMMERCE INTERNATIONAL

Les questions essentielles qui nous préoccupent dans cette première phase de notre étude sont de deux ordres : en quoi les règles juridiques de l'arbitrage commercial international se conforment-elles aux exigences actuelles du commerce international et quels sont les problèmes majeurs qui en découlent ?

Le premier élément de réponse à ces interrogations essentielles est à rechercher dans la flexibilité de l'encadrement normatif de l'instance arbitrale de façon globale. En effet, les textes qui régissent l'institution laissent unanimement une grande liberté aux parties en conflit en ce qui concerne la réglementation de la procédure et du fond du litige.

Dans la réglementation de la procédure arbitrale, les parties ont la latitude de choisir elles-mêmes les règles de procédure qui leur conviennent ou de confier cette charge au tribunal arbitral^30(*). Cette liberté accordée aux parties comporte cependant deux réserves, l'une portant sur l'obligation de se conformer aux dispositions impératives du règlement d'arbitrage choisi et l'autre sur le respect nécessaire des règles procédurales d'ordre public universellement admises comme garantissant le droit au procès équitable^31(*).

Dans le règlement du fond du litige, les parties à l'arbitrage commercial international en particulier, ont la liberté de déterminer les règles juridiques applicables. Cette liberté s'étend à la possibilité pour les parties de recourir à l'amiable composition en autorisant l'application même de règles non juridiques par l'arbitre^32(*). Les parties ont aussi la faculté de régler même en cours de procédure d'arbitrage leur litige à l'amiable et de faire constater leur éventuel accord par l'arbitre en la forme d'une sentence rendue d'accord - partie^33(*)

Mais la donnée essentielle du premier élément de réponse aux questions posées semble se situer au niveau de la considération qui est donnée aux usages commerciaux internationaux dans l'encadrement normatif du litige soumis à l'arbitrage commercial international.

Il convient donc de s'intéresser à la prise en compte de ces usages dans le règlement du litige afin d'étudier les problèmes essentiels posés par ces derniers (chapitre 1).

Le second élément de réponse qui témoigne fortement de la conformité des règles de l'arbitrage aux exigences du commerce international sur lequel se poursuivra notre réflexion réside dans le phénomène de l'adaptation des règles à l'évolution de la pratique contemporaine du commerce international (chapitre 2).

CHAPITRE 1 : LA PRISE EN COMPTE DES USAGES COMMERCIAUX INTERNATIONAUX DANS LE REGLEMENT DU LITIGE

L'une des particularités essentielles de l'arbitrage commercial international provient du fait que ses règles prennent fortement en compte les usages du commerce international dans le règlement du litige confié aux arbitres. L'article 29-4 de la Loi type de la CNUDCI ^34(*) par exemple, impose au tribunal arbitral de juger dans tous les cas « conformément aux stipulations du contrat » et de tenir compte « des usages du commerce applicables à la transaction ^35(*) ».

Les usages commerciaux internationaux font partie des sources du droit commercial international qui ne sont l'expression d'aucun système juridique étatique et que l'on désigne communément sous l'expression de lex mercatoria^36(*).

Le Pr Fouchard définit la lex mercatoria comme étant l'ensemble des « règles qui se forment, s'appliquent, se sanctionnent en dehors, en marge des cadres et des autorités étatiques, à l'intérieur de groupes humains plus vastes et plus réduits à la fois qui ne se constituent pas au sein d'une Nation, mais d'un ou plusieurs professionnels ou corporations et plus largement d'une communauté internationale des commerçants ^37(*) ».

Il ressort de cette définition et des précisions apportées par la plupart des auteurs ayant consacré des études à la lex mercatoria que celle-ci serait constituée des usages du commerce international et des principes généraux du droit^38(*).

D'après ces auteurs, les usages sont « des règles de droit de nature corporative, généralement admises dans les différents secteurs d'activité en raison de leur répétition qui leur confère une valeur coutumière ^39(*)». Les principes généraux quant à eux seraient « des règles de droit de portée générale par leur contenu (...) issues de principes généraux universellement admis (...) et de principes dégagés par les sentences arbitrales publiées (...) ^40(*) ».

La prise en compte des usages commerciaux internationaux dans le règlement du litige pose en premier lieu le problème de l'aptitude de ces derniers à régir effectivement le litige. Dans l'hypothèse où cette aptitude est avérée, se pose en second lieu le problème de l'étendue de la fonction normative de ces usages dans l'arbitrage commercial international.

Afin de parvenir à répondre à ces préoccupations, nous examinerons l'effectivité de la fonction normative de la lex mercatoria dans l'arbitrage commercial international (Section 1) avant de déterminer les situations dans lesquelles cette dernière peut être remise en cause (section 2).

Section 1 : La fonction normative de la lex mercatoria dans l'arbitrage commercial international.

Les usages commerciaux internationaux sont-il réellement aptes à régir le litige soumis à l'arbitrage commercial international ?

Cette question pose le problème de l'applicabilité de la lex mercatoria au contentieux arbitral international en tant que règle de droit. Nous essayerons d'y apporter des solutions (§1) avant d'étudier les hypothèses de résolution du litige par application de la lex mercatoria (§2).

* ³⁰ Cf. entre autres art. 14 al 1 et 2 AUA ; art.16 RACCJA ; art. 15 RACCI ; art 38 RAOMPI ; art 14 RALCIA, art 16 RA AAA ; art. IV Conv. euro. de Genève rel. à l'arb. com. international. de1961 ; art. 3 Conv. Inter américaine de Panama de 1975 ; art. 11 RA AFA etc...

* ³¹ Cf art 9 AUA et art.16 AUA entre autres.

* ³² Cf. art. 15 AUA ; art. 17 RACCJA ; art 17 RACCI ; art. 28 LTA-CNUDCI ; art. 59 RAOMPI ; art. 28 RAAAA art. 22 § 3 et 4 RALCIA ; art. 11 et art. 12-I RA AFA ; art. 35 et 36 RACATO ; art. VII Conv. Genève ; art. 3 Conv. Panama

* ³³ Cf. art. 20 RACCJA ; art. 16 al 2 AUA entre autres.

* ³⁴ Commission des Nations Unies pour le Droit commercial international

* ³⁵ Dans le même sens cf. entre autres : art. VII Conv.euro de Genève sur l'arb. com. interna., art. 15 AUA/ OHADA, art.59 a. RA OMPI ; art 33 RA CNUDCI, art. 17-2 RA CCI ; art 28 RA AAA /ICDR ; art 17 al 2 RACCJA ; art 35 RACATO.

* ³⁶ P. .MEYER, OHADA Droit de l'arbitrage, Bruxelles, Bruylant 2002, p. 202 n° 341.

* ³⁷ Ph. FOUCHARD, L'arbitrage commercial international, Paris, Dalloz 1965, op. cit. n° 577 p. 402.

* ³⁸ V. en ce sens entre autres Goldman « Frontières du droit et lex mercataria », A.P.D, 1964 op. cit. P 74 ; Level, « Le contrat dit sans loi », op. cit. p. 212 ; Loquin, « L'application des règles anationales dans l'arbitrage commercial international, l'apport de la jurisprudence arbitrale », CCI, 1986 p. 73 ; v. cependant le dernier état de la pensée de Loquin (« La réalité des usages du commerce international », Revue internationale de droit économique, 1989, p. 163 et ss.) qui assimile les principes généraux du droit international aux usages du commerce international.

* ³⁹ Jean- Christophe POMMIER, Principe d'autonomie et loi du contrat en droit international conventionnel, Economica, Paris 1992 p. 295

* ⁴⁰ Idem p. 296