Le contentieux de la propriété intellectuelle: cas de la marque de produits ou de services

B- LES RISQUES D'AMBIGUITE DE LA CESSION DE MARQUE

L'ambiguïté tient parfois à la détermination de la volonté des parties (1) et au caractère commercial ou non de la cession de marque (2).

1- L'interprétation de l'intention des parties sur les modalités de la cession

La marque peut être cédée soit de façon automatique, soit avec le fonds de commerce dont elle constitue l'un des éléments que l'acheteur devrait acquérir, en application de la règle « accessorium sequitur principale ». Autrement dit, la marque devrait suivre le fonds.

Mais, contrairement à ce raisonnement, le législateur OHADA se refuse de lier indissolublement la marque au fonds de commerce. Corroborant la doctrine française^118(*), il soutient la cession libre de marque^119(*). Rien n'empêche donc que les parties distraient, par convention, la marque du fonds cédé. A cet effet, l'article 116 alinéa 2 de l'Acte uniforme portant droit commercial général stipule qu'en plus du fonds commercial, la cession peut aussi porter sur d'autres éléments du fonds de commerce, « à condition de les préciser expressément dans l'acte de cession ». Ainsi, le juge déduira du silence des parties, la cession exclusive du fonds commercial. Qu'en sera-t-il si l'acte de cession décrit les éléments du fonds sans mentionner la marque en cause ? A notre sens, dans une telle situation, et suivant l'esprit et la lettre de l'article 116, le juge devra conclure que les parties n'entendaient pas inclure la marque dans le fonds cédé.

Cette indépendance de la marque amène à réfléchir sur le caractère commercial ou civil de l'acte de cession.

2- La détermination de la commercialité de l'acte de cession de marque

La cession de marque est-elle un acte de commerce ? L'intérêt de cette interrogation tient à ce qu'une réponse affirmative a pour corollaire la reconnaissance aux parties de certains privilèges et sujétions. Un acte de commerce est un acte ou fait juridiques soumis aux règles du droit commercial, en raison de sa nature, de sa forme, ou en raison de la qualité de commerçant de son auteur^120(*). Il est possible de déterminer si la cession de marque est civile ou commerciale au regard du premier et du troisième critère.

Suivant le critère de la nature de l'acte, il est difficile d'imaginer qu'une personne ait pour activité l'achat de marques de produits ou de services pour revendre. Une activité pareille dénaturerait la finalité même du droit dont la substance est la distinction de produits et services. Il s'agirait donc, en fait, d'un « détournement de la loi » que peut vaincre la règle « fraus omnia corrumpit ».

Suivant le critère de l'accessoire, on peut l'envisager tant d'un point de vue objectif que subjectif. Dans un cas comme dans l'autre, l'idée d'indépendance qui jalonne le droit des marques penche plutôt pour le caractère non commercial de la cession de marque. En effet, la marque se veut indépendante par rapport aux produits ou services qu'elle désigne et à la qualité du déposant. Egalement, la cession de la marque se veut libre de celle du fonds de commerce. Plus encore, la législation relative aux marques se veut indépendante de celle relative au droit commercial.

C'est dire que la cession de marque est par nature un acte civil auquel peut accessoirement s'appliquer les règles du droit commercial si elle est confondue à la cession du fonds de commerce ou si elle est passée par au moins un commerçant, les attributs de la commercialité devant être retenus à l'égard de celui-ci.

Sous le règne du Code de commerce^121(*), la détermination du caractère commercial d'un acte avait pour avantage entre autres de permettre aux parties de stipuler des clauses compromissoires ; ce qui était impossible en matière civile notamment en droit interne. Désormais, il n'y a plus lieu de faire ces distinctions car le législateur OHADA a uniformisé les règles relatives à l'arbitrage en stipulant à l'article 1^er de l'Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage que les disposions de ce texte s'appliquent à « tout arbitrage ».

C'est un privilège dont l'OAPI devrait, à notre sens, en tirer leçons.

* ¹¹⁸ MARTIN-ACHARD, « La cession libre de marque », thèse Genève, 1946 ; D. REIMER, « La cession libre de marque », P. I, 1954, p. 162.

* ¹¹⁹ Art 116 al 3 AUDCG.

* ¹²⁰ Définition empruntée au Lexique des termes juridiques.

* ¹²¹ Al 2 art 631 du Code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 31 décembre 1925.