Les Garanties Autonomes au Maroc

Section 2.- La destination des garanties autonomes

L'autonomie n'est pas exclusive d'une grande variété dans les applications de la technique de la garantie autonome. La typologie des garanties de cette nature reste cependant largement déterminée par leur principal champ d'application initial, constitué par les contrats internationaux de fourniture de biens et de services (§ I). Mais rien ne s'oppose à une transposition dans des relations de pur droit interne (§ 2).

§ 1 : Garanties et transaction Internationales

L'apparition de la technique des garanties autonomes est liée à une profonde mutation du marché mondial. Sa mise en oeuvre massive dans les contrats internationaux explique que, du point de vue de l'objet de la prestation ainsi garantie, certaines applications soient particulièrement fréquentes. Du point de vue des modalités de la garantie, plusieurs variétés peuvent être distinguées. C'est encore leur usage international qui est à l'origine de la combinaison quasi systématique, dans ce contexte, d'une garantie de premier rang et d'une contregarantie.

Classification selon les obligations garanties : Toutes obligations peuvent être assorties d'une garantie autonome, dans les contrats internationaux comme dans les contrats de droit interne. On observe, cependant, que l'obligation garantie est très fréquemment, dans les relations internationales, une obligation de faire, alors que le domaine de prédilection des garanties de droit internes, en particulier du cautionnement, est celui des obligations de sommes d'argent. L'explication est liée au contexte économique international dans lequel le procédé s'est développé. Ce sont, en effet, les acheteurs ou maîtres d'ouvrage étrangers qui stipulent de telles garanties dans le cadre des marchés de fourniture de biens ou de services.

Dans ce contexte, trois sortes de garanties sont particulièrement souvent mises en place à l'occasion d'un même marché, correspondant à trois étapes des relations entre les parties :

a) La garantie de soumission, dans la phase précontractuelle, a pour fonction d'assurer le sérieux de la soumission et de couvrir le risque de rupture intempestive des pourparlers son montant représente ti certain pourcentage du montant estimatif du marché (5 à 10%); elle prend en principe fin avec la signature du contrat.

b) La garantie de restitution d'acompte a pour objet, comme son appellation l'indique, le remboursement, en cas d'inexécution du contrat, de l'acompte qui est généralement versé au fournisseur lors de sa conclusion ; son extinction, qui peut être progressive48(*), est liée à l'exécution partielle du contrat, à concurrence d'un montant au moins égal à l'acompte versé.

e) La garantie de bonne fin, la plus importante, est la même - sous réserve de son caractère autonome - que celle qui est connue eu droit interne, spécialement dans les marchés de construction et de travaux49(*); elle couvre tous risques nés de l'inexécution, de la mauvaise exécution, du non respect des délais; son montant représente également une fraction de celui du marché (5 à 20 %).

La jurisprudence révèle d'autres applications, diverses: garantie substituée à la retenue de garantie, comme dans de nombreux marchés internes ; garantie de paiement des droits de douane, en cas d'admission de matériels en franchise de ces droits50(*) garantie de découvert bancaire local; garantie bancaire pour absence de connaissement'. Dans ces diverses hypothèses, qui ne sont pas nouvelles, la sûreté fournie était habituellement un cautionnement bancaire. La pratique récente y a substitué une garantie autonome.

§ 2 : Garanties et transactions internes.

Diversité des applications : La sécurité que procurent les garanties autonomes, est sans commune mesure avec telle que peut offrir toute autre forme de sûreté : simplicité de la mise en place ; solvabilité du garant s'il est, comme dans les relations internationales, une banque; liquidité et disponibilité de la garantie; quasi automaticité de son exécution... Ces avantages, révélés par une jurisprudence de plus en plus fournie et par une littérature importante, ont conduit d'autres partenaires, plus traditionnels, à stipuler le même type de garantie dans le cadre de contrats purement internes. S'agissant d'un pur produit de la liberté contractuelle, rien ne semble s'y opposer. Cependant, une substitution massive au traditionnel cautionnement n'est assurément pas souhaitable.

Une garantie autonome peut opportunément tenir lieu, conformément à sa vocation première au plan international, de substitut à un gage-espèces. Ainsi, une garantie bancaire de cette nature pourrait remplacer le « dépôt de garantie » habituellement exigé en matière de bail, alors que, dans cette hypothèse, un simple cautionnement peut paraître insuffisant.

L'indemnité d'immobilisation parfois stipulée dans les promesses unilatérales de vente ou encore la retenue de garantie prévue en matière de marchés de travaux pourraient, pareillement prendre cette forme.

Plus généralement, toute consignation de sommes pourrait être remplacée par une telle garantie, pourvu que la loi l'autorise. Mais rien ne paraît interdire le recours à ce procédé pour garantir toute autre obligation, de payer ou de faire.

L'octroi de garanties de cette nature en droit interne ne peut soulever aucune objection de principe lorsqu'il est le fait d'établissements financiers ou encore de personnes, physiques ou morales, rompues aux affaires .

* ⁴⁸ La garantie est alors dite « glissante » ou « réductible » cf. par exemple Cass. Com., 5 déc. 1989, 2 arréts, D 1990, Som. 207, obs. VASSEUR, RD bancaire et bource, 1900, 139 ; 16 juin 1992, D 1993, Som. 97, obs. Vasseur ; CA Paris 16 mars 1988, D 1989, Som. 147; CA Paris 13 mars 1990, RD bancaire et bource 1900, 169.

* ⁴⁹ Jugement du Tribunal administratif de Oujda, société zigzag contre Ministère de l'Education nationale.

* ⁵⁰ Cf. pour une garantie dite de « transit communautaire », T. com. Paris, réF., 7 oct. 1988, D. 1989, Som. 145, obs. Vasseur.