Les Garanties Autonomes au Maroc

Iere PARTIE

L'EMISSION

DE LA GARANTIE AUTONOME

TITRE I

LA NATURE JURIDIQUE

DE LA GARANTIE AUTONOME

La garantie autonome, est une innovation de la pratique bancaire internationale, qui met en place un procédé original de sûreté, distinct des sûretés traditionnelles et accessoires.

Néanmoins, la garantie autonome n'a pas occupé un rang avancé dans la doctrine marocaine avant sa consécration par le commerce international dans les années quatre-vingt-dix du vingtième siècle.

CHAPITRE 1.- LE CHAMP D'APPLICATION DE LA GARANTIE AUTONOME

Section 1.- La garantie autonome et les institutions voisines

Diverses institutions sont voisines de la garantie autonome, sans s'identifier à elle.

§ 1: La letter de credit standby (the Standby Letter of Credit)

Depuis 1857 les banques des Etats Unies se voient interdire toutes formes de cautionnement (no-guaranty rule) vers 1950, désireuses de participer à l'essor du commerce internationales les US banques créent la stand by lettre of credit (SBLC), véritable soeur jumelle de la garantie autonome.

Il s'agit d'un engagement que le banquier (issuising bank) prend a la demande de son client d'honorer les demandes de paiement émanant du bénéficiaire et conforme aux conditions spécifier dans le crédit (uniform commecial code art. 5).

L'obligation de payer s'exécute sur présentation d'une demande (draft) accompagner du ou des document spécifier dans la SBLC.

Cette lettre de crédit ordinaire est qualifiée de standby en ce sens que le banquier se présente comme proposant un crédit d'appoint ou de réserve dont la réalisation ne se fait qu'en des circonstances déterminées. Autrement dit, le manquement à la prestation convenue dans le contrat de base.

La réalisation de la SBLC s'apparente à la mise en oeuvre d'un crédit documentaire, raison pour laquelle les banques américaines soumettent volontiers leur SBLC aux RUU en matière de crédit documentaire.

La SBLC est donc une institution hybride : elle s'identifie au crédit documentaire dans sa définition, et elle s'identifie à la garantie bancaire dans sa finalité.

§ 2 : Garantie autonome et cautionnement.

La garantie autonome se distingue du cautionnement, qui est lui aussi, une sûreté personnelle, par son indépendance par rapport au contrat de base. Le cautionnement est, en revanche accessoire de la dette principale et permet au détenteur de la caution de soulever, à l'encontre du bénéficiaire, des objections et des exceptions tirées de la créance principale. Le bénéficiaire d'un cautionnement a une seule créance envers deux débiteurs : le débiteur principal et le débiteur de la caution. Dans la garantie autonome, le garant prend, en revanche, un engagement qui lui est propre et qui est distinct de celui du donneur d'ordre dans le contrat de base.

Même si la spécificité des garanties autonomes par rapport au cautionnement. consacrée par les arrêts aussi bien français que marocains^40(*), n'est plus aujourd'hui contestée, la question de la qualification reste l'une des plus discutées, Il en a été ainsi, inévitablement, dans la phase d'émergence de cette technique nouvelle, dans la pratique, puis dans le contentieux. Il en est encore ainsi en raison de l'absence d'une terminologie uniformément admise et du recours fréquent aux termes, aux concepts et aux schémas en usage en matière de cautionnement.

Ainsi, le garant est-il très fréquemment appelé caution et l'acte, intitulé cautionnement. De ce seul fait résulte une ambiguïté, sur la véritable nature de l'engagement. Les intérêts de la distinction sont tels - l'inopposabilité des exceptions le démontre amplement - que le garant ou le donneur d'ordre contestent fréquemment la qualification de garantie autonome, invoquée par le bénéficiaire. Il est à l'évidence souhaitable que les termes « caution » ou « cautionnement » soient bannis des actes par lesquelles les parties entendent constituer des garanties autonomes.

L'emploi du seul concept de « garantie » n'est pas pour autant suffisant, La garantie, par hypothèse personnelle si elle est constituée par l'engagement d'un tiers, est le genre, le cautionnement et la garantie autonome en sont les espèces. Il importe donc que l'espèce soit identifiée, par l'adjonction du qualificatif « autonome » ou « indépendante » ou de toute autre manière exclusive d'ambiguïté.

Une source particulière de difficultés a consisté, s'agissant de contrats internationaux rédigés en langue étrangère, dans le caractère inévitablement approximatif de certaines traductions, soit que les mêmes termes, littéralement traduits, ne recouvrent pas exactement les mêmes réalités, soient que certaines distinctions, connues ailleurs, ne le soient pas ou le soient moins en France. Ainsi, le seul fait de traduire les termes anglais de « bond » ou « guarantee » par caution plutôt que par « garantie » a pu, au moins dans un premier temps, induire en erreur sur la véritable nature de l'engagement.

§ 3 : Garantie autonome et crédit documentaire.

Ces deux instruments ont des traits communs ; ils sont tous les deux engendrés par la pratique du commerce international. Ils ont la même caractéristique et les mêmes attributs, à savoir l'indépendance par rapport au contrat de base ainsi que le strict formalisme de leur libellé.

Toutefois, les deux instruments se distinguent l'un de l'autre par la finalité, la fonction que chacun a à remplir. La garantie autonome est un procédé de sûreté qui n'est mis en oeuvre qu'exceptionnellement, à savoir dans le cas de son appel, suite à la non-exécution par le donneur d'ordre de ses obligations. Le crédit documentaire est en revanche un instrument de paiement, ce dernier s'effectuant sur présentation de documents conformes démontrant l'exécution.

§ 4 : Garantie autonome et constitut

Le constitut ou l'engagement de payer la dette d'autrui est une institution romaine. Le tiers qui s'engage est traité comme un débiteur principal^41(*) ne peut opposer aux créanciers les exceptions susceptibles d'être invoquées par ce dernier ou du moins certaines d'entre elles. Le créancier bénéficiaire du constitut peut ainsi agir contre le souscripteur de l'engagement alors même qu'il n'a pas déclaré sa créance au représentant des créanciers.

Le souscripteur du constitut peut être poursuivi par le créancier alors même que la créance du débiteur principal n'est pas exigible. Il ne saurait se prévaloir du bénéfice de discussion ou du bénéfice de division.

Le constitut doit donc être rattaché la catégorie des garanties indépendantes.

Le pacte de constitut se distingue cependant de la garantie autonome notamment par le fait que le constituant n'est pas nécessairement tenu de payer une somme déterminée forfaitairement et par avance, et ne saurait de toute manière être engagé pour un montant supérieur à celui de la dette principale.

Le constitut apparaît ainsi comme une sûreté intermédiaire entre le cautionnement et la garantie indépendante. Il s'agirait d'une sûreté équilibrée, le créancier a plus de droits contre un constituant que contre une caution. Inversement, le constituant est plus protégé qu'un garant à première demande dans la mesure où la dépendance entre son engagement et celui du débiteur principal est plus affirmée.

La pratique ne parait pas faire un large usage du constitut. L'institution est sans doute trop mal connue pour qu'elle puisse jouer un rôle important. Elle est également difficile à distinguer d'autres figures contractuelles. Un arrêt présenté comme ayant consacré celte institution semble en réalité avoir et à connaître d'une lettre d'intention42(*).

§ 5 : Garantie autonome et délégation 

La délégation ainsi que la garantie autonome, s'opposent fondamentalement du cautionnement. L'engagement du délégué n'a aucun caractère accessoire à la différence de celui d'une caution.

En revanche, elle se distingue plus difficilement de la garantie autonome, « la seconde n'est même peut être qu'une variété nouvelle de la première »^43(*).

La délégation est avant tout un mécanisme d'extinction des obligations^44(*). C'est une opération qui met en présence trois personnes : le délégant, le délégué et le délégataire. Le délégant est le débiteur du délégataire. Le délègue s'engage directement à payer le délégataire^46(*)

Délégant Délégataire

(Débiteur principal) Créancier

Délégué engagement direct

Deux cas doivent alors être distingués :

Le délégataire peut déclarer qu'il décharge son débiteur initial le délégant, la déclaration opère alors une novation par changement de débiteur47(*). Cette première forme de délégation dite parfaite n'a aucune fonction de garantie. Un débiteur remplacé par un autre.

Mais le délégataire peut très bien ne pas libérer le délégant. La délégation est alors imparfaite. Elle est constitutive de garantie car le créancier peut poursuivre deux personnes au lieu d'une initialement.

* ⁴⁰ Cour de cassation française du 20 décembre 1982

Arrêt de la cour suprême marocaine du 31 janv. 2001, publié dans la gazette des tribunaux du Maroc, n° 97, p. 189

* ⁴¹ F. JACOB, note sous Cass. Cass., 3 nov. 1992, JCP 1993, éd. E, II, 454 ; Ph. SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, n° 27. F. JACOB, le constitut ou l'engagement de payer la dette d'autrui à titre de garantie, LGDJ 1998, Préface Ph. SIMLER

* ⁴² Cass. Com., 7 oct. 1997: JCP E 1998, p. 810 note D. LEGEAIS. Inversement, la Cour de cassation semble avoir écarté cette qualification dans une hypothèse dans laquelle, pour un courant de la doctrine, elle aurait pu l'être : Cass. civ. 1^er, 23 févr. 1999: Banque et Droit mai 1999, p. 40 obs. F. JACOS.

* ⁴³ D. LEGEAIS. Sûretés et garanties du crédit, 3éme éd. L.G.D.J.

* ⁴⁴ M. BILLIAU, La délégation de créance, Essai d'une théorie juridique de la délégation en droit français, LGDJ 1989;J. FRANÇOIS, Les opérations juridiques triangulaires attributives, Thèse Paris, II, 1992.

⁴⁵ A défaut d'engagement du délégué de payer la dette du délégant, il ne saurait y avoir délégation au sens de l'article 217 et ss du D.O.C.

* ⁴⁶ A défaut d'engagement du délégué de payer la dette du délégant, il ne saurait y avoir délégation au sens de l'article 217 et ss du D.O.C.

* ⁴⁷ En l'absence de déclaration expresse de la part du créancier, l'acceptation de la part du créancier d'un nouveau débiteur n'emporte pas décharge du délégant qui reste tenu, avec le délégué à l'égard du créancier délégataire