Les Garanties Autonomes au Maroc

A

toutes les personnes qui m'ont guidée par leurs conseils et par leurs suggestions,

à ma famille ; à tous ceux qui m'ont aidée dans mes recherches et m'ont permis d'accéder aux sources de document et d'information,

j'adresse mes plus vifs remerciements ;

à M. François-Paul Blanc,

à Mme Nezha Birar,

j'exprime ma reconnaissance toute particulière.

PLAN GENERAL

Introduction..................................................................................p 3

Partie I. : L'émission de la garantie autonome........................................p 17

Titre I : La nature juridique de la garantie autonome...................................p 18

Chapitre 1 : Le champ d'application de la garantie autonome..................p 18

Chapitre 2 : Les caractéristiques de la garantie autonome........................p 24

Titre II : Le régime juridique de la garantie autonome ...............................p 34

Chapitre I : Les conditions de validité de la garantie autonome ................p 35

Chapitre II : Etendue de la garantie autonome....................................p 40

Chapitre III : Extinction de la garantie autonome.............................. ..p 45

2ème Partie: La réalisation de la garantie autonome..................................p 48

Titre : Mise en jeu de la garantie autonome............................................p 49

Chapitre I: L'appel de la garantie autonome.......................................p 49

Chapitre II : Les effets de l'appel.....................................................p 50

Titre II: La mise en échec de la garantie autonome ...................................p 53

Chapitre I : Les conditions de la mise en échec...................................p 53

Chapitre II : Les modalités de la mise en échec....................................p 59

Conclusion générale......................................................................p 64

Bibliographie..............................................................................p 66

Table des matières.........................................................................p 71

INTRODUCTION

« Sans sûretés, pas de crédit, sans crédit pas d'économie moderne. »^1(*)

En assurant une certaine sécurité au créancier quant au recouvrement de sa créance, les sûretés permettent le développement du crédit en réinstaurant le climat de confiance nécessaire à la bonne marche du négoce. Le cautionnement, classique, seule sûreté personnelle envisagée par le Dahir des Obligations et des Contrats, semblant de moins en moins apte à assurer une certaine sécurité au créancier^2(*), le crédit pourrait s'en trouver affecté.

Aussi, la pratique a récemment imaginé diverses formes de nouvelles sûretés personnelles pour restaurer la sécurité du créancier. La garantie autonome est sans aucun doute, l'une des plus connues, mais surtout, l'une des plus efficaces d'entre elles.

Le Maroc, pays d'économie de marché, a connu le concept de garantie autonome via la pratique bancaire, a fait son apparition en jurisprudence, et à moindre degré en doctrine, vers 1990. Sa validation en droit marocain a été reconnue par la Cour Suprême le 31 Janvier 2001.

Pour désigner ce nouveau type de sûretés personnelles, plusieurs appellations ont été proposées : « garantie contractuelle »^3(*), « garantie bancaire »^4(*), « garantie internationale », « garantie abstraite », « lettre de garantie »^5(*)....

La Cour de Cassation française en collaboration avec la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International a retenu « garantie autonome » ou « indépendante ».

Sous des appellations diverses, le concept de garantie autonome a fait son apparition en droit français, en jurisprudence, puis en doctrine, vers 1970. Ses contours se sont progressivement précisés pendant la décennie qui suit. Sa spécificité a été consacrée par deux arrêts de la Cour de Cassation du 20 décembre1982.

La réception en droit marocain de ce nouveau concept s'est faite par le canal des contrats internationaux.

Divers pays, par leur système législatif, connaissent depuis plus longtemps le procédé des garanties autonomes, à côté du cautionnement : Allemagne, Suisse, Italie, Pays-Bas, droits de Common Law.....

La garantie autonome ou indépendante, peut se définir, comme « un engagement de payer une certaine somme, pris en considération d'un contrat de base et à titre de garantie de son exécution, mais constitutif d'une obligation indépendante du contrat garanti et caractérisé par l'inopposabilité des exceptions tirées de ce contrat »^6(*).

A l'époque où apparaissent les garanties autonomes, se développe également une couverture plus légère que le traditionnel cautionnement, sous la forme de « lettres de confort ». La protection promise aux bénéficiaires se résume fréquemment en simple engagement moral n'emportant aucune obligation juridique déterminée ou, du moins, en une vague obligation de moyens mais rarement en une obligation de résultat constitutive d'une authentique garantie.^7(*)

L'acte constatant l'engagement sera généralement dénommé, « lettre de garantie ». C'est ainsi que la Cours Suprême marocaine a eu l'occasion de mettre l'accent sur les caractéristiques « des garanties bancaires autonomes » et elle a utilisé la terminologie des pays arabes de Moyen Orient «khitab addaman »^8(*)

Le développement de cette forme de garantie, nouvelle au Maroc, s'est alimenté à deux sources, l'une principalement pour les contrats internationaux, et l'autre surtout pour les contrats internes pour venir couvrir les opérations les plus banales, se substituant de plus en plus au cautionnement.

On peut voir dans la garantie autonome « un dérivé du cautionnement dont elle emprunte la technique juridique, allégées des caractères accessoire et subsidiaire. »^9(*)

La dérive d'une forme de sûreté personnelle vers une autre n'a pas constitué le seul facteur générateur de la technique des garanties autonomes. Dans les contrats internationaux, qui restent le domaine de prédilection du recours à ces garanties ; leur origine est différente.

Dans de tels contrats, les parties peuvent évidemment avoir recours aux sûretés traditionnelles, tant réelles que personnelles. Lorsque les relations économiques entre pays sont anciennes, lorsque les systèmes juridiques et juridictionnels sont proches et que la fiabilité des partenaires est du même ordre que dans les contrats de droit interne, ces sûretés peuvent pleinement remplir leur rôle.

Or, quand ces conditions font au contraire défaut, les sûretés traditionnelles, entre autre - le cautionnement - franchissent mal les frontières. On conçoit que les créanciers exigent alors des garanties plus simples et plus fiables, sinon plus frustre.

La détermination même des créanciers désireux d'être ainsi garantis a connu une remarquable mutation. Pendant la période de forte croissance des économies occidentales, depuis la seconde guerre mondiale jusqu'à la première crise du pétrole, la demande l'emportait globalement sur l'offre et les vendeurs se trouvaient en position dominante. Dans un tel contexte de marché dit « vendeur », les sûretés jouent un rôle moindre, le meilleur des garanties pour le vendeur étant l'exigence d'un important acompte à la signature du contrat et d'un paiement intégral à la livraison, souvent par le canal du crédit documentaire mis en place par le cocontractant acquéreur.

Cette situation a été progressivement inversée après 1970 en France, par l'effet conjugué de la relative récession des économies développées et de l'afflux de capitaux dans les pays producteurs de pétroles ; le marché est devenu « acheteur ».

Dans ce contexte, la garantie autonome apparaît donc comme un dérivé d'une forme de sûreté réelle. On peut voir ainsi dans la garantie autonome « un dérivé du cautionnement dont elle emprunte la technique juridique, allégée des caractères accessoires et subsidiaire »^10(*)

Répondant aux besoins d'une société essentiellement rurale, le cautionnement ne devait pas satisfaire les exigences de la nouvelle société industrielle. Avec le développement de l'investissement et du crédit, les cautions furent systématiquement obligées de souscrire des engagements solidaires, destinés à les priver notamment des bénéfices de discussion et de division qui leur étaient reconnus par la loi.^11(*)

Depuis, la tendance vers un cautionnement efficace et rigoureux n'a cessé de s'accentuer au point que certains auteurs observent que « le Code civil réglemente, aujourd'hui, un cautionnement ignoré de la pratique, qui n'existe plus guère que dans les cas où la loi ou le juge exigent du débiteur qu'il fournisse caution, le créancier n'étant pas alors en mesure d'exiger de celle-ci un engagement solidaire, ou lorsque le créancier, par inadvertance ou ignorance, omet de stipuler la solidarité ».^12(*)

La déviation du mécanisme n'a pas manqué d'inquiéter les juges et le législateur modernes. Un nouveau cycle est amorcé depuis quelques années avec une jurisprudence de plus en plus protectrice des intérêts des cautions, surtout non professionnelles, et de nouvelles obligations légales imposées aux bénéficiaires, en particulier aux établissements de crédit.

Des atteintes portées à la sécurité du créancier cautionné est né le souci, au delà d'un simple aménagement du régime supplétif du cautionnement, de s'affranchir du caractère nécessairement accessoire de cet engagement^13(*), en détachant l'obligation de garantie des rapports juridiques qui la sous-tendent. La pratique a imaginé à cet effet les sûretés personnelles dites « autonomes » ou « indépendantes ».

La technique de la garantie autonome est à usages multiples. Elle peut être utilisée en droit international comme en droit interne et peut venir couvrir des obligations aussi bien contractuelles, légales (douanières, judiciaires...) que délictuelles.

La garantie douanière «customs bonds» : Une importation, sauf à l'intérieur de zones de libre échange, donne fréquemment lieu au paiement de droits de douanes. Les autorités fiscales du pays importateur trouvent le plus souvent dans leur loi nationale le droit de poursuivre l'importateur en vue d'obtenir le paiement de ces droits, en cas de défaillance du transporteur, de l'expéditeur ou de l'exportateur. Tel est le risque couvert par cette garantie.

Une application particulière de celle-ci se rencontre dans la garantie en remboursement de droits de douanes. Celle-ci vise l'hypothèse de biens soumis à un régime d'exemption temporaire des droits de douane, tel le matériel de génie civil pour la construction d'un ouvrage important. Sauf à obtenir une prolongation du délai, le défaut de renvoi des biens vises par l'exemption au terme de la période d'exemption rendra les droits exigibles, ainsi que les amendes et les intérêts de retard. L'autorité fiscale du pays d'accueil réclamera ce paiement à l'importateur ou au maître de l'ouvrage. Celui-ci se fera couvrir par une garantie en remboursement des droits.

La garantie judiciaire : Connue au Royaume-Uni sous le nom de «Mareva Injunction», aussi, elle est reconnue par la jurisprudence marocaine^14(*), Il s'agit de la garantie proposée par le saisi, en vue d'obtenir la libération d'une saisie conservatoire.

La garantie de dispense de retenue « retention money bond » Le même importateur ou maître d'ouvrage sera fréquemment enclin à retenir un pourcentage du prix, en fin de contrat, en vue de garantir l'exécution de travaux mineurs, mais néanmoins nécessaires.

Le fournisseur ou l'entrepreneur pourra recourir à cette garantie pour obtenir le paiement de ce solde du prix, lequel recèle fréquemment une partie importante de son bénéfice.

La garantie de connaissement manquant «guarantee for missing bill of Lading» Il arrive que les marchandises circulent plus lentement que les documents, en raison du nombre d'intervenants qui verront celles-ci passer entre leurs mains en cas de négoces successifs. Il se peut ainsi que l'armateur ou l'entrepositaire soit invité â se dessaisir de la marchandises, sans que les connaissements y afférents ne puissent être produits.

La garantie pour connaissements manquants vise à indemniser cet armateur ou cet entrepositaire contre tout dommage qui puisse être produits.

La garantie de soumission vient par exemple garantir une obligation délictuelle, puisqu'elle intervient pendant la phase des pourparlers. Pour assurer le sérieux de la soumission et des négociations, l'auteur de l'appel d'offre va exiger la fourniture d'une garantie bancaire, représentant un pourcentage (1 à 10 %) du montant estimé du marché.

Il existe aussi des garanties dites de restitution d'acompte, qui visent comme leur nom l'indique, à couvrir le remboursement d'acomptes en cas d'inexécution de ses engagements par le fournisseur.

La garantie de bonne fin quant à elle, consiste en la couverture par un tiers de l'obligation de bonne et loyale exécution du contrat dans les délais impartis^15(*).

La garantie bancaire à première demande, le type le plus en usage parmi les garanties indépendantes internationales au Maroc et dans un certain nombre de pays d'Afrique, d'Europe et du Moyen-Orient, est un procédé de sûreté personnelle indépendante d'apparition récente. Elle a été créée par les pratiques bancaires, dans le cadre du commerce international. Après l'échec de sa classification dans les catégories de sûretés traditionnelles, elle a acquis une existence propre, qui n'est plus contestée aujourd'hui.

Ce nouveau procédé répond, en effet, au besoin du commerce international de disposer de moyen qui assure l'importateur, d'une façon optimale, contre l'inexécution ou la mauvaise exécution des engagements contractés par l'exportateur. D'autre part, la garantie à première demande convient, en tant que mécanisme de substitution aux dépôts d'espèces qui étaient effectués à titre de sûretés, dont l'utilisation, du fait de l'immobilisation des capitaux retenus en dépôts, ne satisfait pas les exigences du développement du commerce international.

Depuis que le recours à la garantie à première demande est devenu, à partir des années quatre-vingt-dix au Maroc, une pratique courante, la jurisprudence, soutenue par la doctrine, lui a apporté un intérêt toujours plus croissant.

La garantie à première demande est ainsi un engagement irrévocable, émis en général par une banque, appelée banque émettrice, sur l'instruction de son client, le donneur ordre, à payer une somme d'argent, déterminée ou déterminable, à un tiers le bénéficiaire, sur la première demande de celui-ci, limitée au libellé de la garantie, dont découle l'inopposabilité au bénéficiaire de toute objection ou exception tirée d'un rapport autre que celui de la garantie.

La garantie à première demande est la forme la plus absolue, la plus dangereuse et pourtant la plus fréquente. Comme sa dénomination l'indique, une telle garantie doit être payée à première réquisition et l'appel de la garantie est, pour le bénéficiaire, discrétionnaire, pourvu qu'il intervienne pendant la période d'efficacité prévue au contrat.

Une telle définition permet donc de saisir la caractéristique la plus évidente de la garantie à première demande, à savoir son indépendance par rapport à d'autres contrats impliqués dans l'opération dont découle l'émission de la garantie. Cette indépendance a deux attributs : d'une part, l'importance du formalisme de la garantie, dont le libellé est autosuffisant ; d'autre part, l'impossibilité pour le garant d'opposer au bénéficiaire d'autres objections ou exceptions que celles tirées du contrat de garantie. En effet, dans l'émission de garantie, la banque prend un engagement qui lui est propre.

Ainsi, la garantie autonome est une garantie personnelle, dont la singularité réside dans son autonomie par rapport au contrat de base, ce qui se traduit concrètement par l'inopposabilité au créancier de toute exception relative à ce contrat.

L'autonomie de la garantie signifie que le garant prend, à titre principal, un engagement nouveau. Il ne s'oblige pas, comme la caution à payer la dette du débiteur principal. Il contracte un engagement de payer une certaine somme, qui est certes fonction du contrat de base, mais qui est librement déterminée par les parties et qui est sans rapport nécessaire avec l'objet ou l'étendue des obligations du débiteur garantie.

L'engagement pris par le tiers n'a d'autre fin que de garantir à un créancier l'exécution d'un contrat auquel lui-même est étranger. Il existe donc, par hypothèse, un contrat de base, sans lequel l'idée même de garantie n'aurait pas de sens. Cependant, une fois la garantie constituée, le lien avec le contrat de base est occulté.

La garantie est alors stipulée payable « à première demande » du bénéficiaire sans que celui-ci puisse être obligé d'apporter la preuve de la défaillance du débiteur de l'obligation garantie. En fait, l'engagement ressemble à une obligation « abstraite » de paiement dont la validité et les conditions d'exécution ne sont plus subordonnées à celles de la dette couverte par la garantie. L'engagement autonome n'en constitue pas moins une sûreté, au sens strict, dans la mesure où il tend exclusivement à réserver au bénéficiaire un droit de poursuite supplémentaire, sans que le garant soit obligé de contribuer à la dette principale.

La spécificité des garanties autonomes réside dans la sécurité qu'elles procurent au bénéficiaire par la rigueur de leur force obligatoire. Le principe de l'inopposabilité des exceptions conforte très substantiellement la position du créancier garanti et, corrélativement, alourdi l'obligation du garant. Sous réserve d'une constitution régulière, la garantie doit, en toute hypothèse, être exécutée si le bénéficiaire estime devoir l'appeler.

Le contrat de garantie autonome est « régi par les seules dispositions de la lettre de garantie. »^16(*)Il n'existe, en effet, aucun statut législatif dans le droit marocain régissant ce type de garantie ou auquel il soit possible de se référer par analogie.

La lettre de garantie, aux dispositions de laquelle l'interprète est renvoyé, est souvent fort succincte. Si les lettres de garantie ne sont pas toujours d'une parfaite clarté, certaines se caractérisent par un luxe de précautions, en exprimant de plusieurs manière la même idée : engagement irrévocable et inconditionnel, payable à première demande, exclusif de toute exception ou contestation et de toute possibilité de différer le paiement pour quelque cause que ce soit.

La fréquence, dans les contrats internationaux, de lettres de garantie d'une rigueur aussi implacable s'explique par le fait qu'elles se rapprochent le plus, par leurs effets, de la constitution de dépôt de garantie dont elles sont dérivées. On peut comprendre que le créancier, acceptant qu'à cette forme primitive et coûteuse de sûreté soit substituée une garantie bancaire, exige que celle-ci soit pour lui pareillement accessible et disponible. Seul un engagement de payer à première demande pris par sa propre banque peut approximativement répondre à cette exigence.^17(*)

Dans la pratique, les garanties autonomes sont fréquemment mises en place par simple échange de télex ou, à présent de fax. Si l'accord fait l'objet, bien souvent, d'une lettre de confirmation, celle-ci n'est généralement que la simple reproduction du texte communiqué auparavant. Les partis peuvent certes se référer à des conditions générales convenues par ailleurs entre elles ou proposées par un organisme tiers.

Force est de se contenter des seules dispositions de la lettre de garanties. Abstraction faite de ce qui est expressément formulé, la nature même de l'engagement, en particulier l'autonomie de la garantie, constitue un fil conducteur souvent décisif. A ce titre, les solutions admises en droit du cautionnement ne sont pas sans intérêt : faute d'être invoqué par analogie, elles peuvent l'être a contrario, en ce sens que toute question résolue en matière de cautionnement en fonction du caractère accessoire appelle a priori une réponse opposée en présence d'une garantie autonome.

Définie de telle manière, la garantie autonome apparaît comme un simple mécanisme relativement simple à appréhender. Si simple, que pour un auteur, l'apparition de telle sûretés de substitution au cautionnement pourrait refléter une régression du droit, par leur pauvreté technique eue égard à celui-ci.^18(*) Pour autant, il ne faut pas se méprendre, car comme l'écrit Teyssié^19(*), « au bal des apparences, elle (la garantie autonome) a choisi le masque de la simplicité pour mieux cacher au limier en mal de vérité l'entrelacs des questions, débats, contradictions ».

La spécificité du contrat de garantie autonome ne permet pas davantage de s'inspirer du régime d'autres contrats nommés. Certains traits communs peuvent être relevés, tels que l'inopposabilité des exceptions, entre les garanties autonomes et la délégation. Mais ce constat n'est pas d'un grand secours. Seule l'analogie avec le crédit documentaire, autre création de la pratique, mais plus éprouvée, a pu conforter certaines solutions en matière de garantie autonome.

L'une des principales difficultés de cette sûreté, est celle de sa qualification, qui a donné lieu à un abondant contentieux jurisprudentiel. La doctrine marocaine s'est intéressée à cette question, mais le plus souvent de manière très pragmatique, en cherchant à déterminer es critères de qualification de ce contrat, car c'est un contrat, mais sans s'attarder sur leur origine et leur rôle dans le débat judiciaire.

La qualification peut apparaître, « comme un outil, une méthode dont se sert le juriste et qui peut être définie de façon générale, comme le procédé intellectuel consistant à rattacher un cas concret à un concept juridique abstrait reconnu par une autorité normative afin de lui appliquer son régime .»^20(*)

L'opération de qualification suppose donc un modèle abstraitement défini, ayant vocation à accueillir sous sa définition, un cas concret, c'est-à-dire, un ensemble de faits. La qualification permettra alors d'appliquer le régime juridique correspondant à ce modèle abstrait au cas concret.

A cet égard, un écueil se dresse, lorsque est envisagée l'étude de la qualification de la garantie autonome :

· La garantie autonome est un engagement conventionnel unilatéral :

En Droit comparé, particulièrement en Belgique^21(*) et en Allemagne^22(*) la garantie autonome est parfois considérée comme un acte juridique unilatéral. L'intérêt de cette qualification, est de pouvoir considérer, que la garantie existe, même sans l'accord du bénéficiaire.

La doctrine et la jurisprudence marocaine sont quant à elles, unanimes en faveur de la qualification de contrat unilatéral, ceci, en raison de la réticence traditionnelle du droit marocain à admettre les actes unilatéraux^23(*).

Comme le cautionnement, la garantie autonome est donc un contrat unilatéral, puisque seul le garant s'oblige. Le bénéficiaire n'est en effet tenu d'aucune obligation à son égard. Mais cet engagement conventionnel unilatéral, s'inscrit néanmoins dans le cadre d'une opération juridique tripartite.

Outre son caractère contractuel, la garantie autonome revêt tous les aspects d'une sûreté personnelle.

· La garantie autonome est une sûreté personnelle :

La doctrine semble unanime sur ce point^24(*). Si toute sûreté est une garantie, toute garantie n'est pas une sûreté^25(*). Or, la garantie autonome, contrairement à son appellation, est une sûreté.

L'intérêt de la garantie autonome, mais aussi d'un certain nombre de nouvelles sûretés personnelles telles que le constitut, par rapport au concept de sûreté, réside dans son caractère non accessoire.

Les garanties autonomes sont à l'heure actuelle très prisées par les opérateurs du commerce international, sans que cette technique ne soit véritablement réglementée. Aussi, plusieurs organismes internationaux ont tenté de mettre au point des règles uniformes ainsi que des modèles-type de garanties, auxquels les parties ont la possibilité de se référer^26(*).

Ainsi, la Chambre de Commerce international (CCI), a élaboré dès 1978 un texte intitulé « Règles uniformes de la CCI pour les garanties contractuelles »^27(*), mais il a été très peu suivi. Aussi, en 1980, elle a élaboré un nouveau texte, « Règles uniformes de la CCI relatives aux garanties sur demande »^28(*). Mais ces règles n'ont vocation à s'appliquer, que si les parties le stipulent expressément. Or, la pratique ne semble pas manifester un grand enthousiasme à cet égard.

Ces textes de la CCI visent en réalité à limiter le recours aux garanties à première demande, au profit des garanties dites « documentaires » et « à première demande justifiée », qui font partie, avec la garantie à première demande, de la catégorie des garanties autonomes.

Mais la garantie à première demande est la forme la plus fréquente de garantie autonome, car la plus absolue. Une telle garantie « doit être payée à première réquisition et l'appel de la garantie est, par le bénéficiaire, discrétionnaire, pourvu qu'il intervienne pendant la période d'efficacité prévue au contrat et qu'il n'apparaisse pas manifestement abusif »^29(*).

L'appel d'une garantie documentaire est quant à lui, subordonné à la présentation de certains documents, ce qui atténue la rigueur de l'engagement^30(*). Quant à la garantie à première demande justifiée, la justification requise émane du bénéficiaire lui-même et aucune preuve de la réalité des motifs invoqués n'est exigée^31(*). Au niveau de la rigueur de l'engagement, cette garantie est donc intermédiaire.

Enfin, la Commission des Nations Unies pour le droit commercial (CNUDCI) a adopté en 1995 un projet de convention relatif aux garanties indépendantes et aux lettres de crédit stand-by^32(*). Contrairement aux règles de la CCI, cette convention une fois en vigueur, aura, sauf, clause contraire vocation à s'appliquer de plein droit aux garanties indépendantes internationales soumises au droit d'un Etat signataire.

Si les solutions envisagées en droit étranger pourront parfois être évoquées, ce sera dans le but d'observer la manière dont la garantie autonome a pu être accueillie dans ces différents droits et de les comparer au droit marocain.

Cette perspective « interniste », nous conduira ainsi, à ne pas traiter de certains aspects des garanties autonomes, telle que la contregarantie, qui ne est pratiquée que dans le cadre du commerce international, et qui n'intéresse pas au premier chef, le problème de la qualification.

L'usage de la garantie autonome n'est en effet, pas resté cantonné à l'hypothèse des contrats internationaux. Un auteur soulignait ainsi, qu'elle « déborde de son lit naturel »^33(*), pour venir s'implanter en droit interne et venir concurrencer le cautionnement. C'est dans ce cadre que surgissent les véritables difficultés de qualification.

La garantie autonome vient alors couvrir toutes sortes d'opérations de crédit. Son montant ne se limite pas comme souvent en matière internationale à une fraction de l'engagement du débiteur principal, mais vise à procurer au créancier une sécurité complète et inconditionnelle contre la défaillance de l'emprunteur. Les établissements financiers exigent fréquemment à l'heure actuelle, une garantie indépendante aux lieux et place du cautionnement, par exemple pour garantir le remboursement d'emprunts^34(*).

Comme nous avons pu le souligner, sûreté et crédit sont liés, car la sûreté apporte la confiance indispensable au crédit. A cet égard, M. Prüm souligne très justement^35(*), « Source d'une confiance renforcée, les sûretés autonomes facilitent l'accès des entreprises à des sources de financement dans de meilleures conditions ». Parallèlement, le cautionnement est quant à lui remis en cause en tant que source de confiance, par la crise qu'il traverse.

Que l'on se situe dans le cadre de contrats internationaux ou de relations strictement internes, l'apparition des garanties autonomes est en effet liée, au besoin de renforcer la position du créancier. Mais, alors qu'en matière de contrats internationaux, ces causes de fragilité sont tout à fait spécifiques au contexte, dans le cadre de relations juridiques internes, cette fragilité n'est que la résultante de la crise du cautionnement.

Bien que des garanties « autonomes » existent sous certaines formes dans différents droits nationaux, leur essor est lié aux affaires internationales. La complexité de certaines transactions, l'application de droits divergents, une certaine méfiance à l'égard des cocontractants étrangers, les problèmes d'exécution rencontrés en pays étranger révèlent avec une acuité particulière les faiblesses des 4sûretés classiques, réelles ou personnelles. L'érosion de la sécurité attendue des opérateurs s'est traduite, en pratique, par une préférence marquée pour les garanties personnelles au détriment des sûretés réelles et, s'agissant plus particulièrement des garanties personnelles, par un renforcement sensible de leur régime.

Est apparue la pratique consistant à substituer aux «dépôts de cautionnement» un engagement par signature d'un établissement de crédit ou d'assurance assurant aux bénéficiaires le versement de la somme représentative de la consignation. La solution suppose seulement que l'engagement souscrit emprunte la rigueur de la sûreté réelle qu'il remplace : le garant doit s'obliger, de manière irrévocable et inconditionnelle, à payer au bénéficiaire une certaine somme d'argent à la première demande de celui-ci et sans pouvoir lui opposer une quelconque exception ou réserve tenant au marché couvert.^36(*)

 Depuis quelques années, la fourniture de garanties autonomes est devenue une condition sine qua non de nombreux marchés^37(*). L'efficacité et la simplicité apparente de la formule, qui n'est pas sans rappeler celles du crédit documentaire, ont séduit les opérateurs du commerce international.

Inutile de rédiger de longs contrats, dont les stipulations seront sujettes à discussion, la garantie peut tenir sur un télex de quelques lignes. Son interprétation ne prête pas, en principe, à controverse et l'exécution de la sûreté ne saurait normalement être paralysée, quel que soit le droit dont elle relève.

Assurant à son bénéficiaire une parfaite sécurité, le mécanisme des garanties à première demande permet de maintenir, par ailleurs, un certain équilibre entre les risques assumés par les divers partenaires contractuels.

 Le succès connu par les garanties autonomes dans le commerce international explique leur utilisation de plus en plus fréquente dans les transactions conclues à l'intérieur des territoires nationaux.

L'usage des garanties indépendantes s'est ainsi largement développé et couvre toutes sortes d'opérations de crédit, nationales ou internationales. La protection se limite dans ce cas rarement à une fraction de l'engagement du débiteur principal, comme en matière de « dépôts de cautionnement », mais vise à procurer au prêteur de deniers une sécurité complète et inconditionnelle contre la défaillance de l'emprunteur. Source d'une confiance renforcée, les sûretés autonomes facilitent l'accès des entreprises à des sources de financement dans de meilleures conditions.

En définitive, la souplesse du mécanisme permet d'y recourir chaque fois qu'un créancier requiert la garantie d'un tiers. Le choix entre un engagement indépendant ou accessoire ne résulte plus que d'une négociation avec le débiteur principal et de la possibilité que peut avoir ce dernier de refuser à son cocontractant la garantie sollicitée. L'institution du cautionnement s'en trouve menacée.^38(*)

L'essor récent des garanties à première demande se caractérise ainsi par l'extrême variété de leurs applications. Parfois destinées à assurer aux bénéficiaires le versement d'une consignation représentant simplement une fraction de la valeur de leurs créances, dans d'autres cas elles ont pour objet la couverture inconditionnelle et néanmoins intégrale des défaillances d'un débiteur. L'on distingue également une certaine diversité dans les pratiques selon que les garanties sont délivrées dans un contexte international ou national, pour couvrir une transaction commerciale ou une opération de crédit. Enfin, les dénominations employées varient et l'on rencontre indifféremment le nom de « garantie à première demande », « abstraite », « automatique », « autonome ou indépendante », « de cautionnement », ou de « bond », « guarantee », « stand-by letter of credit »

Enfin, la Commission des Nations Unies pour le droit commercial (CNUDCI) a adopté en 1995 un projet de convention relatif aux garanties indépendantes et aux lettres de crédit stand-by^39(*). Contrairement aux règles de la CCI, cette convention une fois en vigueur, aura, sauf, clause contraire vocation à s'appliquer de plein droit aux garanties indépendantes internationales soumises au droit d'un Etat signataire.

Afin de mieux cerner, progressivement, la spécificité de la notion de garantie autonome, une première rubrique (Partie I) sera consacrée à l'émission de la garantie à première demande, notamment la Nature juridique et le Régime juridique de la garantie autonome.

L'ensemble de ces éléments permettra ensuite d'aborder utilement l'étude de la réalisation de la garantie autonome (Partie II), c'est-à-dire, la Mise en jeu et la Mise en échec de la garantie autonome.

* ¹ Ph. MALAURIE et L. AYNES, Cours de droit civil, Les sûretés, la publicité foncière, par L. AYNES, Cujas, 2000/2001, n°1.

* ² Voir à cet égard, M. AL ATRACH, les garanties autonomes dans les contrats de commerce international. Thèse Marrakech 1996. (en arabe)

* ³ Cf. Yves POULLET, l'abstraction de la garantie bancaire automatique (thèse Louvain - La Neuve) 2 vol. 1981. Belgique.

* ⁴ M. VASSEUR, Garantie indépendante. Ency Dalloz. N° 37

* ⁵ Najat BADRANI, Crédit Bancaire par signature (thèse pour l'obtention de Doctorat en Droit Privé). Caire 1987 (en arabe).

* ⁶ Ph. SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, Litec 1999, n°857. Rappr. La définition de MM. (H.J. et L.) MAZEAUD et F. CHABAS, Leçons de droit civil, T. 3, vol. 1, Les sûretés, la publicité foncière, par Y. PICOD, Montchrestien 1999, n°53-1. Voir aussi, la définition de MM. CABRILLAC et MOULY, pour qui il s'agit, « d'un engagement de payer une somme déterminée, donnée à l'occasion et en garantie d'une opération économique mais rendu indépendant de cette opération par l'inopposabilité au bénéficiaire des exceptions inhérents à cette opération ».

* ⁷ Ph. SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, op. cit., n° 30 et s.

* ⁸ arrêt de la Cour Suprême, n° 231, le 31 janvier 2001

* ⁹ Marty, Raynaud, et Jestaz, Les Sûretés, La publicité foncière : 2^ème éd. 1987, n°628.

* ¹⁰ V. ANCEL, les sûretés personnelles non accessoires en droit français et en droit comparé : thèse Dijon 1981, n° 141 s.

* ¹¹ M. FOURNIER, le cautionnement solidaire : Rev. Crit. Lég. et jur. 1886, p. 685 et s. et 1887, p 40 et s.

* ¹² Ph. SIMLER, cautionnement, et garanties autonomes, op. cit,., n°4.

* ¹³ KOUACOU, La portée du caractère accessoire du cautionnement, thèse dactyl., Nice. 1985.

* ¹⁴ Arrêt de la Cours d'Appel de Commerce de Casablanca, n° 06/3229 du 13 juin 2006. (non publié)

* ¹⁵ Cette liste n'a rien de limitatif ; on citera ainsi pour mémoire, une garantie spécifique au droit maritime qu'est la garantie pour absence de connaissement, mais il existe aussi, des garanties dites de «transit communautaire», de franchise douanière, la garantie de découvert bancaire local ou encore la garantie de paiement d'un prix. Sur ces distinctions, voir Ph. SIMLER, op.cit. n°913.

* ¹⁶ Cette différence est encore plus faible dans la variante dans laquelle le bénéficiaire doit seulement faire état par écrit d'un « manquement dans l'exécution du contrat », sans avoir à préciser la nature de ce manquement (cf. Cass. Civ. III, 20 juin 1989 : D.S 1990, Som. 195, observ . Vasseur)

* ¹⁷ Il est fréquemment stipulé que la garantie est payable « à première demande écrire ». Cette exigence d'une demande écrite, traduction de la formule en usage dans les contrats en langue anglaise « first written demand ».Dans la pratique, l'appel de la garantie se fait toujours par écrit, ne serait-ce que par un lapidaire télex.(cf. notamment Trib. Com. La Roche-sur-Yon 14 sept 1981 : D.S 1982, inf. rap. 199 observ. Vasseur.

* ¹⁸ Voir en ce sens, B. OPPETIT, les tendances régressives dans l'évolution du droit contemporain, Mélanges Holleaux, pages 317 et s.

* ¹⁹ B. TEYSSIE, préface de la thèse d'A. PRUM, les garanties à première demande : essai sur l'autonomie, Litec 1994

* ²⁰ MM. GHESTIN, JAMIN et BILLIAU, traité de droit civil, les effets du contrat, 3^ème éd. LGDJ, 2001, n°56.Rappr. La définition de d'H. CAPITANT, Vocabulaire juridique, 1936 page 397, « la qualification est la détermination de la nature d'un rapport de droit à l'effet de le classer dans l'une des catégories juridiques existantes ». F.TERRE, L'influence de la volonté individuelle sur les qualifications, thèse Paris, LGDJ 1957, n°111, selon qui, « il ne faut jamais perdre de vue que toute qualification contribue à traduire en terme de droit des données concrètes, dans le dessein de leur appliquer un régime juridique déterminé »

* ²¹ Cf ; S. VELU, Les garanties à première demande en droit belge, colloque de Tours, 1980, FEDUCI, page 227. Voir aussi, L. SIMONT, L'engagement unilatéral, in, Les obligations en droit français et en droit belge, Dalloz et Bruylant, 1994, page 17, spéc. n°2 et 9. Contra, Y. POULLET, L'abstraction de la garantie bancaire automatique, thèse Louvain La Neuve, 1982, n°249 et s., cité par A. PRUM, op.cit. n° 225. selon cet auteur, « L'idée de contrat rend mieux compte de la réalité unique de cette opération tripartite que celle d'acte unilatéral ». Voir l'arrêt de la Cour d'appel de Bruxelles, 15 octobre 1987, Banque, mars-avril 1988, page 29, obs. D. Devos, D. 1989, somm. page 244, obs. M. Vasseur. Selon cet arrêt, « ...L'engagement du garant est pleinement efficace indépendamment de toute acceptation par le bénéficiaire, et ce par le seul effet de l'émission de la lettre de garantie...cette règle est exprimée par le caractère unilatéral de la garantie à première demande ».

* ²² En ce sens, B. KLEINER, Bankgarantie, Die Abgrenzung der garantie von der Bürgschaft und anderer Vertragstypen mit besonderer Berücksichtigung des Bankgarantie-geschäftes, Zurich, 3e éd., 1979, pages 24 et 142, cité par A. PRUM, op.cit., n°223.

* ²³ Voir, J. MARTIN DE LA MOUTTE, L'acte juridique unilatéral, thèse Toulouse, 1951.

* ²⁴ Voir notamment ; L. AYNES, Les garanties du financement, Defresnois 1986, prèc. n°3 ; C. GINESTET, La qualification des sûretés, Defresnois 1999, art. 36927, pages 80 et s., n° 9 et 21 ; L. AYNES, Les sûretés, prèc. n°5 ; MM. CABRILLAC et MOULY, op.cit. n° 24 et s.

* ²⁵ Selon la formule de L. AYNES, Droit des sûretés, prèc. n°2.

* ²⁶ Nous n'évoquerons ici, que les textes les plus connus, pour une liste plus complète de ces initiatives (aucune n'a de force contraignante), voir, MM. CABRILLAC et MOULY, op.cit. n°402.

* ²⁷ RUGC : Doc. CCI n° 325.

* ²⁸ RUGD: Doc. CCI n° 458. Voir sur ce texte, Ph. SIMLER, Règles uniformes de la CCI relatives aux garanties sur demande, Petites Affiches, 13 mai 1992, n°58 page 25 ; S. PIEDELIEVRE, Remarques sur les nouvelles règles uniformes..., RTDcom. 1993 page 615.

* ²⁹ Ph. SIMLER, op.cit., n°950.

* ³⁰ Voir à titre d'exemple, Cass.com. 3 juin 1986, JCP G 1986, I, 3265, et E 1986, II, 14778, n°117, D. 1987, somm. page 174, obs. M. Vasseur ; Cass.com. 16 mai 1995, JCP E 1995, II, 734 et N 1995, II, 385, note Leveneur.

* ³¹ Voir, Cass.com. 19 février 1991, JCP G 1991, II, 21670 et E 1991, II, 163 note Vasseur ; Cass.com. 3 novembre 1992, Bull.civ. IV, n°335, JCP G 1993, II, 22080, note Delebecque et E 1993, 454, note Jacob.

* ³² Voir, S. PIEDELIEVRE, Le projet de convention de la Commission des Nations-Unies pour le commerce international sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit stand-by, RTDcom. 1996 page 633. On signalera, que les lettres de crédit stand-by sont en fait des garanties indépendantes émises par les banques américaines, qui ont tourné l'interdiction qui leur est faite de fournir des garanties personnelles en recourant à la forme d'une lettre de crédit.

* ³³ J. TERRAY, Le cautionnement, une institution en danger, JCP G 1987, II, 3295, n°1.

* ³⁴ Cf ; J. DEVEZE, Aux frontières du cautionnement : lettres d'intention et garanties indépendantes, Petites Affiches, n°79, 3 juillet 1991 page 27. Cet auteur souligne par ailleurs (page 31), que « Les garanties indépendantes se développent en droit interne pour remplir, plus énergiquement, les mêmes fonctions que le cautionnement ».

* ³⁵ Op.cit. n°13.

* ³⁶ La filiation entre les deux types de sûretés peut encore être décelée dans le libellé de certaines garanties à première demande. Cf. TGI 11 juillet 1980. D. 1981, 339, obs. M. Vasseur.

* ³⁷ Cela est valable pour plusieurs pays arabes pétroliers, et presque tous les pays d'Europe. Le code des marchés publics marocain, décret n° 2.98.482 du 30 décembre 1998

* ³⁸ Ph. SIMLER, cautionnement et garanties autonomes, op. cit. , n° 852.

* ³⁹ Voir, S. PIEDELIEVRE, Le projet de convention de la Commission des Nations-Unies pour le commerce international sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit stand-by, RTDcom. 1996 page 633. On signalera, que les lettres de crédit stand-by sont en fait des garanties indépendantes émises par les banques américaines, qui ont tourné l'interdiction qui leur est faite de fournir des garanties personnelles en recourant à la forme d'une lettre de crédit.