Les Garanties Autonomes au Maroc

Section Il: Les recours

§ I : Recours du garant contre le donneur d'ordre

Si le garant ou contre-garant n'a pas pu obtenir du donneur d'ordre le remboursement du montant acquitté, notamment pour cause d'insolvabilité, il peut avoir les mêmes raisons que ce dernier d'agir contre le bénéficiaire de la garantie s'il apparaît qu'en définitive celui-ci l'a, en tout ou partie, appelée indûment.

On admettra sans difficultés que le garant ou contre-garant puisse atteindre le bénéficiaire par la voie de l'action oblique, en qualité de créancier du donneur d'ordre, lui-même créancier du bénéficiaire ^176(*)Cependant, compte tenu des caractères et effets de l'action oblique, il risque de subir les conséquences du concours avec les autres créanciers du donneur d'ordre.

Le garant ou contre-garant peut-il agir directement contre le bénéficiaire ? S'agissant du garant de premier rang, lié contractuellement au bénéficiaire, on songerait à la répétition de l'indu, si le bénéficiaire a perçu plus que ce que lui devait le donneur d'ordre. Mais le garant, en payant le montant de la garantie, n'a certainement pas payé l'indu. Les conditions d'un enrichissement sans cause ne paraissent pas davantage remplies, car si le bénéficiaire se sera, le cas échéant, enrichi injustement, le garant aura seulement exécuté un engagement contractuel librement assumé. Entre le bénéficiaire et le contre-garant, aucun lien de droit ne peut être décelé. Mais les mêmes objections s'opposent à une mise en jeu de la théorie de l'enrichissement sans cause.

Il n'en est autrement que s'il apparaît que la garantie a été payée à tort, les conditions de sa mise en oeuvre n'étant pas remplies (cf., pour une garantie à première demande d'une garantie de passif, exécutée alors que les conditions de la garantie de passif n'étaient pas remplies, CA Paris, 19 oct. 2001 n° 2001-163629, qui ordonne le remboursement de la somme payée.

En définitive, seule une responsabilité délictuelle de droit commun peut justifier une telle action du garant ou contre-garant contre le bénéficiaire. Mais elle suppose la preuve d'une hypothétique faute du bénéficiaire, qui ne peut être trouvée dans le seul fait de l'appel de la garantie (cf. CA Paris, 14 mars 1988 : D. 1989, somm. p. 152, obs. Vasseur, qui rejette l'action en l'absence de preuve d'une faute), ainsi que d'un lien de causalité entre cette faute et le préjudice, alors que celui-ci paraît nécessairement dû à l'insolvabilité du donneur d'ordre, risque que tout garant assume par définition.

§ 2 : Recours du donneur d'ordre contre le bénéficiaire de la garantie

A supposer que le donneur d'ordre ait remboursé le garant ou contre-garant, par exemple selon le procédé expéditif de l'inscription du montant de la garantie au débit de son compte, il peut avoir de légitimes raisons de ne pas en rester là. Les recours qu'il peut envisager d'intenter ne relèvent cependant pas de la technique des garanties autonomes. Ils appartiennent au droit commun des obligations. C'est pourquoi on se contentera d'indications sommaires. C'est principalement contre le bénéficiaire de la garantie que le donneur d'ordre peut avoir des raisons d'agir, s'il estime que l'appel de la garantie n'était pas justifié ou ne l'était pas totalement (cf. T. com. Marseille, 19 sept. 1991 : D. 1992, somm. p. 243, obs. Vasseur. - T. com. Paris, 20 sept. 1991 : JCP G 1992, I, 3583, n° 13 ; D. 1992, somm. p. 243, obs. Vasseur).

Ce recours aura pour objet la restitution de tout ou partie du montant de la garantie, indûment perçu (cf. Cass. com., 7 juin 1994 : Bull. civ. 1994, IV, n° 202 ; JCP G 1994, I, 3807, n° 15, obs. Simler, et E 1994, II, 637, note Leveneur ; D. 1995, somm. p. 19, obs. Vasseur). L'action s'apparente à la répétition de l'indu (cf. Stoufflet, art. préc., Clunet 1987, p. 265, n° 43), sans répondre, cependant, à sa définition, puisqu'elle n'est pas intentée par le solvens contre l'accipiens. ^177(*) Elle ne peut avoir pour fondement que le contrat de base. Le donneur d'ordre obtiendra la restitution totale ou partielle de la garantie, avec les intérêts moratoires du jour de la mise en demeure, suivant qu'il sera jugé qu'il avait rempli ses obligations, totalement ou non, ou encore suivant que la rupture des engagements lui sera ou non imputable.

Aux termes de l'arrêt précité du 7 juin 1994, "le donneur d'ordre d'une garantie à première demande est recevable à demander la restitution de son montant au bénéficiaire, à charge pour lui d'établir que celui-ci en a reçu indûment le paiement, par la preuve de l'exécution de ses propres obligations contractuelles, ou par celle de l'imputabilité de l'inexécution du contrat à la faute du cocontractant bénéficiaire de la garantie, ou par la nullité du contrat de base, et ce sans avoir à justifier d'une fraude ou d'un abus manifeste, comme en cas d'opposition préventive à l'exécution de la garantie par le garant".

Il y a lieu d'admettre que le donneur d'ordre puisse obtenir, outre la restitution du trop perçu et des intérêts moratoires, des dommages et intérêts s'il peut établir la mauvaise foi de son cocontractant et l'existence d'un préjudice distinct de celui résultant du simple retard de la restitution. Un tel préjudice a pu lui être causé même en l'absence d'exécution de la garantie, en particulier au titre des commissions bancaires acquittées suite au refus injustifié de mainlevée de la garantie (T. com. Paris, 6 mars 1987 : D. 1988, somm. p. 249, obs. Vasseur).

* ¹⁷⁶ cf. Gavalda et Stoufflet, art. préc., n° 30. - Ancel, thèse préc., n° 241 s. - Stoufflet, art. préc

* ¹⁷⁷ (cf. Malaurie, Aynès et Crocq, op. cit., n° 345, qui, à juste titre, écartent également le fondement de l'enrichissement sans cause. - Contra, S. Piédelièvre, op. cit., n° 153).