Chapitre I. NEUTRALITE ET ORGANISATION DE
LA
RADIOTELEVISION NATIONALE CONGOLAISE
Dans ce chapitre, nous tenterons de parler d'une part de la
brève notion évolutive du service public, son historique, les
principes qui les gouvernent (section 1), et de l'autre, nous nous parlerons de
l'organisation de la RTNC (section 2).
Section 1. La RTNC comme Service Public
La notion de service public est celle qui est
développée en droit français après s'être
entreprise un parcours historique remarquablement riche et complexe. C'est une
notion étymologiquement ancienne qui s'est construite sur base de choix
politique et idéologique. Il sera question dans cette section d'aborder
dans un premier temps, un bref aperçu historique sur la notion de
service public (paragraphe 1), et dans un second temps, le contrôle et
mode de gestion des services publics (paragraphe 2).
Paragraphe 1. Bref aperçu sur la notion de service
public
Il y a deux moments ou deux périodes qui marquent la
genèse de la notion de service public, ces différents moments
sont :
La période antique et ;
La période de la Révolution Française
à la Renaissance de Service Public.
Dans ce paragraphe nous allons devoir aborder d'un
côté, l'aperçu historique (A), et de l'autre, nous
atterrirons à la notion de régime juridique applicable aux
services publics dans leur généralité (B).
A. Aperçu historique et évolution de la
notion de service public
a. La notion du service public dans
l'antiquité
La conception contemporaine du service public est
l'aboutissement d'un cheminement historique qui a permis de passer de la simple
idée de service commun à une véritable notion juridique de
service public. Dès l'ébauche d'une différenciation entre
un droit de l'État et un droit des particuliers, la
réalité du service public est présente, même si
l'expression est encore absente. Celle-ci ne s'impose vraiment que lorsqu'une
construction théorique stable lui permet de jouer pleinement une
fonction heuristique.
Les origines théoriques et pratiques du service public
sont très anciennes. Si l'héritage gréco-romain est
manifeste, certaines influences idéologiques ne sont pas à
minimiser. Athènes et Rome ont connu à plusieurs moments de leur
histoire la gestion de services au nom du bien commun. Du Moyen Âge
à la Révolution de 1789, la France a assumé cet
héritage en créant des notions pour identifier les services du
seigneur, du roi ou de l'État, sans toutefois parvenir à
conceptualiser de manière stable le service public dans une expression
générique. La vérité est que, dans toute
collectivité humaine depuis l'origine, il s'y constitue un ou plusieurs
services collectifs. Cela est lié au vivre ensemble dans une
communauté. Une
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stratégie qui vise à promouvoir la
solidarité sociale25. Cette idée est dite «
solidarisme » et a été véhiculée et
théorisée par Léon BOURGOIS s'appuyant sur le rôle
de l'Etat et du pouvoir politique. Il a parlé d'exigence vitale
d'organisation, comme nécessité de garantir la survie de tout
être humain.
En effet, la notion du service ressort de l'expression,
l'utilitas communis, désignant l'intérêt du peuple
la "chose publique" au-delà des intérêts immédiats
de l'État qui nous viennent directement de la philosophie grecque et de
la manière dont celle-ci discute de l'accord du juste et de
l'avantageux. Elles traduisent directement cette expression grecque
employée par Aristote pour signifier l'intérêt commun :
« koiné sumpheron ». Cicéron en tant que
consul, voulant démarquer le contenu réel des institutions de la
cité romaine va s'en saisir et lorsqu'il utilise cette
énoncée, fait particulièrement valoir la dimension du
devoir qui est attendu des magistrats dans l'exercice de leurs fonctions. Tous
ceux qui ont une charge publique doivent servir non point pour leurs
intérêts propres, mais l'utilité commune laquelle se
confond avec la société humaine, en ce qu'elle obéit
à des obligations de réciprocité qui s'y
établissent naturellement, aussi bien que l'utilité de la chose
publique (utilitas rei publica), dans une perspective
républicaine26. Car si l'on favorisait les
intérêts de telle ou telle autre catégorie des personnes,
il en découlerait des luttes civiles27
Avec la loi de XII Tables, Cicéron va dans le fait
poursuivre l'utilité commune qui selon lui se démarque sur
l'égalité entre le patriciat une communauté majeure et
très privilégiée et la plèbe une communauté
minoritaire et bien souvent marginalisée, ceci contribuerait à
l'harmonie et au bien commun car, la législation et la fonction
gouvernementale devraient nécessairement se situer pour l'utilité
commune ( communi utilitati).
Plusieurs théories notamment «l'utilitarisme
» dans la philosophie de la lumière, en droit romain avec
l'apport des grands épicuriens de l'époque antique vont
remarquablement concrétiser et établir une place de taille sur le
bien- être de l'individu. Le bonheur est le bien suprême de toute
vie, c'est donc le bonheur qui doit l'emporter et il faut le chercher de
façon exclusive. Ainsi, la notion d'utilitas communis
cède de la place à partir du Bas Empire à la notion
d'utilitas publica, principe général qui justifie
l'intervention de la Cité.
b. De la renaissance du Service Public et son
évolution au monde
La France s'éloigne rapidement des conceptions grecques
et romaines à partir des mérovingiens mais la notion
d'utilitas publica ne disparaît pas et se développe
même sous l'influence de Thomas d'Aquin qui se réfère au
bien commun à propos de la justice. Ainsi, la référence au
"bien de la chose publique" au "bien commun" ou "commun profit". Cette
idéologie est-elle courante dès le XIIIe siècle,
découlant directement de l'utilitas publica. Le
25 M. CHAOUI, Cadre général des
services publics : quelques éléments de définition et
histoire de la notion du service public, Rabat-Maroc, Université
Mohamed V, 2013, p.33.
26 P. DARDOT et Ch. LAVAL, Commun :
Essai sur la révolution au 21e siècle, Paris,
Ed La Découverte, 2014, p.26.
27 B. DAVIDA MICHELE, R. FRANCK, D. OLIVIER et J.
FRANÇOIS, L'oeuvre scientifique de Jean Gaudemet, Paris, Ed.
Panthéon-Assas, 2004, p.145.
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terme service existe, en revanche la notion
d'intérêt général distinct de l'intérêt
privé est encore absente et obscure.28
Au XVIe siècle, l'absolutisme naissant en France
développe la terminologie des services communs et l'on se
réfère de plus en plus explicitement à
"l'intérêt public" et au "service public", lequel s'étend
aux fonctions régaliennes mais aussi sociales, culturelles et
économiques. A la veille de la Révolution française, les
services communs dépendent du Roi et le "service du public" renvoie
d'ailleurs moins à la notion de bien commun qu'au fait que ces services
appartiennent justement à la couronne.29Notons de facto que,
la Révolution française marque ici une étape importante.
La Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen du 26 août 1789
indique que la force publique "est instituée pour l'avantage de tous et
non pour l'utilité particulière de ceux auxquels elle est
confiée30.
Le tournant décisif de cette idéologie va alors
prendre refuge vers l'église catholique avec l'apport du Pape
Léon XIII en 1891, qui évoquera la notion de
l'intérêt général dans sa célèbre
lettre encyclique « Rerum Novarum » selon lequel, les droits
de l'homme doivent être garantis dans le domaine social et que les Etats
et leurs employeurs sont appelés à servir en premier la
population31. C'est la notion d'intérêt
général qui est précisée, ainsi que le principe
d'utilité publique qui devient un moyen pour réaliser et pour
mettre en oeuvre la loi de manière satisfaisante et en conformité
avec l'intérêt national. La notion va remarquablement se
développer davantage et son essor à la fin du XIXème
siècle avec l'arrêt Blanco et au début du XXème
s'explique par deux facteurs :
? Le premier est d'ordre idéologique : en effet,
à ce moment de l'histoire de France, l'Etat connait des profondes
mutations qui l'amènent à plus intervenir dans les domaines
économiques et sociaux. La notion de service public apparait alors comme
la mieux à même de rendre compte de ces transformations.
? L'autre facteur concerne la politique juridictionnelle du
Conseil d'Etat qui, devenue une véritable juridiction en 1872, cherchant
un critère pour fonder et élargir son champ de
compétence32.
La notion de service public est donc à la fois
idéologique et juridique. Elle est dès lors perçue comme
susceptible de marquer le chapitre d'application du régime administratif
et donc également le domaine de la compétence du juge
administratif33 et le service public fera l'objet d'une
théorisation.
Les juristes fondateurs de cette doctrine Léon DUGUIT
et Maurice HAOUROU, sous l'impulsion déterminante de l'Ecole de Bordeaux
qui au travers cette dernière, élaboreront
28G. ANNE, Op.cit., p.10-11.
29Idem, p.11.
30 Article 2 de la Déclaration des Droits de
l'Homme et des peuples.
31 N. TSHAMALENGA, Philosophie et droits de
l'homme : égalité de droit des peuple, Kinshasa, Ed
Recherches Philosophiques Africaine, Faculté Théologique, 1982,
p. 19.
32 Fallait Pas Faire Du Droit, Le service
publique : de la notion aux méthodes d'identification, p.4,
disponible sur internet in
https://
www.FallaitPasFaireDuDroit.fr Consulté le 08 janvier 2019.
33 A. de LAUBADERE, J-C VENEZIA et Y. GAUDEMET ,
Traité de droit administratif, Tome I, Paris, 13eme
Ed, L.G.D.J, 1994, p.38.
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une véritable doctrine de l'Etat et ne parviendront pas
à ébranler celui-ci, en tant que support abstrait et transcendant
du pouvoir », mais parviendront à combiner « puissance
» et « service ». La souveraineté de l'Etat
n'est plus inconditionnelle et irresponsable. La puissance n'est plus un
attribut incontestable mais devient une contrepartie des obligations
assumées. L'Etat n'est plus une autorité distante et majestueuse
perdant le privilège de la transcendance, il n'a de justification que
par l'action concrète qu'il mène au service du Bien commun. En
contrepartie, il bénéficie d'un triple postulat :
bienveillance, omniscience et infaillibilité.
Expression de la solidarité car il comporte une dimension de contrat
social, du pacte social de modèle de société. C'est une
composante essentielle de la solidarité, de la cohésion
économique, sociale et du lien social.34
Le Service public se substitue au terme de fraternité
dans la devise républicaine. La puissance se trouve
éclipsée par l'image grandiose du service : elle n'est plus que
l'envers, le complément nécessaire du service qui permet d'en
assurer la pleine réalisation. L'idéologie du service public va
servir de puissant moteur à l'expansion étatique et à
parer cette dernière d'une supériorité
incontestable.35Pour cette Ecole, il n'est idéalement
estimé que le droit administratif se ramène à la
théorie du service public. D'où le droit administratif se doit
d'être défini comme droit des services publics, l'Etat
n'étant lui-même qu'un ensemble des services publics.
A cette époque la notion de service public se
caractérise par trois éléments : c'est une activité
d'intérêt général gérée par une
personne publique et relevant d'un régime exorbitant du droit commun. La
relation entre le service public et le régime administratif est
présentée sous la forme d'une correspondance et que le service
public est désormais à l'exclusion de toute idée de
puissance publique, de fondement et de champ d'application pour toutes les
règles du régime administratif36. Cette conception va
cependant, très rapidement être ébranlée par
l'évolution des domaines et des modes d'intervention de la puissance
publique, données qui finiront par se traduire au niveau
jurisprudentiel.
Durant l'entre-deux-guerres, deux coups décisifs sont
portés à la notion de service public. Le premier l'est par
l'arrêt « Société commerciale de l'ouest africain,
dit arrêt Bac d'Eloka, du Tribunal des conflits du 22 Janvier 1921
». Avec cette décision, le juge des conflits divise les
services publics en deux catégories : l'on distingue ainsi, les services
publics administratifs majoritairement soumis au droit administratif et
à la compétence du juge administratif, et les services publics
industriels et commerciaux relevant majoritairement du droit privé et du
juge judiciaire. En opérant cette distinction, le Tribunal des conflits
considérait que certains services publics étaient de par leurs
objets proches des activités privées ordinaires, il fallait donc
leur appliquer le même régime juridique. L'idée
était d'adopter un régime juridique plus souple que le
régime de droit public classique afin de faciliter la gestion de ce type
d'activités, et ainsi de tenir compte de la diversification des missions
assurées dorénavant par l'Etat.
34 B. PIERRE et C. FRANÇOISE, Europe :
une nouvelle chance pour le service public, France, Ed Jean-Jaurès,
p 14, disponible sur
www.actionpublique.eu,
Consulté le 17 Décembre 2018.
35 Fallait Pas Faire Du Droit, Op.cit., pp
2-3.
36 A. de LAUBADERE, J-C VENEZIA et Y. GAUDEMET
Op.cit., p.36.
Page 16
Mais ce faisant, la notion de service public se voyait
privée de l'un de ses trois éléments de définition,
à savoir le critère relatif au régime juridique applicable
: ainsi, dans la mesure où certains services publics sont
majoritairement soumis au droit privé et à la compétence
du juge judiciaire, la notion de service public ne peut plus servir de
fondement à la compétence du juge administratif.37
L'importance et le poids des services publics se
développent dans une logique de forte expansion et l'interventionnisme
de l'État augmente par ailleurs très fortement à cette
époque au travers de lois économiques et sociales de plus en plus
nombreuses. Au niveau local aussi les initiatives se multiplient, au point
d'inciter le juge administratif à rappeler le principe de la
liberté du commerce et de l'industrie.
Mais cela ne stoppe pas l'expansion du secteur, encore
ravivée après 1958.38 Il ne faudra pas bien longtemps
pour qu'un second élément de définition du service public
soit mis à mal. Le service public se définissait jusqu'à
présent comme une activité gérée par une personne
publique, cette activité pouvant faire l'objet d'une
délégation contractuelle par la voie de la concession à
une personne privée.
Le deuxième est le fruit du verdit du juge
administratif par un arrêt d'assemblée Caisse primaire «
Aide et protection » du 13 mai 1938, le Conseil d'Etat
reconnaît qu'une personne privée peut gérer un service
public en dehors de toute délégation contractuelle : est ainsi
consacré la possibilité pour une personne publique de
déléguer la gestion d'un service public par la voie de l'acte
unilatéral. Plus tard HAURIOU aura développé des
conceptions très nuancées, selon lui il faut bien distinguer la
puissance publique de la gestion. Car la notion de gestion se dédouble
en elle-même : il y a la gestion administrative d'un service public
à côté d'une gestion privée. La première
demeurant soumise au droit administratif.39
Désormais, il est admis que les services publics
peuvent être gérés tant par des personnes publiques que par
des personnes privées. Cette jurisprudence porte, ainsi, un coup
décisif au service public puisqu'elle le prive de son
éléments de définition le plus fiable à savoir le
critère organique. Ne reste plus à ce moment-là que le
critère le plus flou, à savoir celui tiré de
l'intérêt général. Il faudra attendre les
années 1950 pour que la notion de service public connaisse un certain
renouveau.
Pour autant, la notion demeure conceptuellement et
relativement imprécise, raison pour laquelle les années 1950 et
1960 ont recours à une définition fonctionnelle du
service public, fondée sur une double présomption : les
activités des personnes publiques sont présumées
être des services publics tandis que celles des personnes privées
(dont les entreprises publiques organisées comme des
sociétés commerciales) sont présumées être de
nature privée aussi donc pour créer un service public il faut une
condition formelle, un critère subjectif et un certain nombre d'indices
matériels complémentaires.
37 Fallait Pas Faire Du Droit, Op.cit. p
5.
38 G. Anne, Op.cit., p 13.
39 A. de LAUBADERE, J-C VENEZIA et Y. GAUDEMET
Op.cit., p.39.
Page 17
En effet, toujours dans les verdicts du juge à
l'occasion d'arrêts portant sur des domaines fondamentaux du droit
administratif que la notion de service public connait un recadrage. Au
demeurant, cette notion redevient fondamentale en ce qui concerne les travaux
publics, le domaine public ou encore les contrats administratifs. L'idée
qui préside à cette refondation de la notion de service public
est que les trois critères traditionnels n'ont pas complètement
disparu mais ont au contraire, fait l'objet d'une adaptation, d'un
remodelage.
Ainsi, à côté du critère relatif
à l'intérêt général, seul critère
à ne pas avoir été remis en cause, le critère
organique et celui tiré du régime juridique subsistent, mais
ceux-ci doivent faire l'objet d'une appréciation renouvelé.
S'agissant du critère organique, lorsque le service public est
géré par une personne privée, la jurisprudence va tenter
de déceler dans les relations que cette dernière entretient avec
une personne publique un lien de rattachement. Ce peut être le
contrôle qu'exerce l'Administration sur l'activité ou la
délégation par cette dernière des prérogatives de
puissance publique afin que la personne privée mène à bien
sa mission (jurisprudence Nacy) ou plus récemment l'intention de
l'Administration de déléguer une mission de service public,
intention qui s'observe au travers notamment, des conditions de sa
création, de son organisation ou encore de son fonctionnement
(jurisprudence APREI).
Ce faisant, le critère organique n'a pas disparu. Il
fait soit l'objet d'une appréciation pure et simple lorsque le service
est géré par une personne publique, soit d'une
appréciation adaptée lorsque le service est géré
par une personne privée. Dans cette dernière hypothèse, le
critère organique subsiste, alors, par différents
éléments qui attestent dur attachement de l'activité
à une personne publique. Le lien avec une personne publique, même
indirect, demeure en conséquence.40
En ce qui concerne le critère relatif au régime
juridique, le problème résidait dans le fait que les services
publics industriels et commerciaux sont majoritairement soumis au droit
privé. Mais, malgré ce constat, de cette catégorie de
services publics y subsiste, un coeur de règles de droit administratif
du fait de la finalité d'intérêt général
associée à ces types d'activités, telles que notamment les
lois du service public. Aussi, le contrôle exercé par
l'Administration est de nature à publiciser leur régime
juridique. De même, lorsque l'activité est gérée par
une personne privée, cette dernière disposera souvent des
prérogatives de la puissance publique, ce qui est de nature à
rendre administratif un certain nombre de ses actes.
Au final, le critère relatif au régime
juridique, bien que largement atténué demeure : il n'y a en
effet, entre le régime applicable aux services publics administratifs et
celui afférent aux services publics industriels et commerciaux plus une
différence de degré dans la soumission au droit public qu'une
différence de nature.
B. Le Régime juridique des Services Publics
Il n'existe plus aujourd'hui de régime juridique
uniforme ou commun soit-il à toutes les catégories de services
publics. On a pu considérer autres fois que, cette uniformité
existait en ce sens que toute activité de service public relevant du
régime juridique dit « Régime
40Fallait Pas Faire Du Droit, Op.cit. p.
6.
Page 18
administratif ou régime de droit public
»41. Car la conception demeure même ancienne
supposant que le service public est l'apanage de seul le pouvoir public assorti
sur le plan contentieux et de la compétence des tribunaux
administratifs.
On peut aisément déplorer que, cette
uniformité n'existe plus, mais on ne peut le contester, ce qui ne veut
pas signifier du reste que la notion du service public n'ait plus
d'intérêt et doive être éliminée du droit
administratif. Par contre, on constate donc aujourd'hui une diversité de
régime juridique des services publics. Cette diversité fait
apparaitre ce que l'on peut ici appeler une « échelle du
régime administratif » que l'on retrouve tantôt
intégrale, tantôt altérée par
pénétration plus ou moins progressiste et profonde du droit
privé.42
Et cette diversité n'exclut pas l'intégration ou
la présence remarquée d'éléments communs à
toutes les catégories de service public. Toutes les fois, le
régime juridique par ailleurs, s'étend d'une part des
règles d'organisation, il s'agit ici naturellement de prélever la
création et la suppression d'un service public et de l'autre part, il
s'accorde au fonctionnement de Service Public. Il parait vrai que les
règles soient édictées pour assurer la vie ou et le
fonctionnement du service public.
Dans cette partie nous allons devoir décrire d'une
part, les règles juridiques relatives à l'organisation du service
public c'est-à-dire celles qui portent sur sa création et sa
suppression (à), et de l'autre celles qui déterminent son
fonctionnement ou mieux les modalités de la gestion et du fonctionnement
du service public (b).
a. Les règles relatives à l'organisation du
service public
Il est vrai que, l'intérêt général
est la condition nécessaire justifiant le fondement de tout service
public. Ainsi, dès lors que le service public n'est pas à
même de l'atteindre il est important et utile que ce dernier soit
d'office supprimé. Il s'avère par ailleurs important
d'opérer une distinction entre les règles de création (1)
et de la suppression (2). Mais il faut toutefois noter que la création
et la suppression d'un service public font face à une multitude des
principes. Autrement dit, déterminer le champ d'application d'un service
public revient à définir également la compétence
dévolue à sa création et à sa
suppression.43
1. De la création d'un service public
Il faut comprendre que la création du service public
dépend d'une part, de sa nécessité ou son importance pour
la population citoyenne et d'autre part, elle est liée à
l'autorité habilitée pour initier cette création et sa
gestion. Il convient d'établir là une distinction entre la
création des services publics nationaux et de la création des
services publics locaux et aussi de présenter distinctement les organes
habilités à décider sur leur création.
41 T. MUHINDO MALONGA, Droit administratif et
institutions administratives, Butembo, PUG-CRIG, 2010, p.165.
42Ibid.
43 J. WASSO MISONA, Droit Administratif II :
Grands services publics de l'Etat, Note de Cours de Droit Administratif,
dispensé en première année de Licence de l'ULPG/Goma,
2017-2018, Inédit, p.36.
Page 19
? Pour les Services Publics nationaux
Les services publics nationaux sont ceux qui sont
créés par l'initiative du pouvoir central. La compétence
liée à leur création relève
généralement du pouvoir législative. Dans certaines
circonstances cette compétence peut être concurremment
exercée entre le parlement, (chambres de représentants) et le
pouvoir exécutif (gouvernement) :
? La règle de la compétence exclusive du
parlement
Il est d'une règle générale que la
compétence pour la création d'un service public de
caractère national appartient au législateur qui tout d'abord, va
édicter les lois qui assurent la mise en place d'un service public et
qui serviront de référence pour son fonctionnement. C'est le cas
de la République Démocratique du Congo où la constitution
dispose que la loi détermine les principes ou les règles
relatives à la création des entreprises, établissements et
organismes publics. 44 En droit français, avant l'adoption de
la constitution de 1958, la compétence dévolue à la
création d'un service public appartenait exclusivement au parlement. Ce
principe se justifiait pour trois raisons :
D'abord parce que le législateur était
considéré comme seul compétent pour définir
l'intérêt public, la loi étant par définition
l'expression de la volonté générale. Ensuite, parce que la
création d'un service public par l'emprise qu'elle s'impose sur
l'activité des particuliers et réduit les droits et
libertés de ceux-ci. En fin, une autre raison est due du fait de la
confusion entre les mains du parlement de la compétence
législative et de la compétence financière car toute
création de service public entrainant des
dépenses.45
? La compétence concurrente entre le
législateur et l'exécutif
Il faut préciser que la création d'un service
public était exclusivement réservée au parlement mais au
fil du temps, cette monstrueuse compétence va se
démystifiée à l'issue des arrêts du conseil
d'état de la république française, notamment l'arrêt
du 05 mai 1944 relatif à la compagnie maritime de l'Afrique orientale.
Le juge estime que dans certaines conditions, les autorités
administratives lorsque elles sont appelées à autoriser des
particuliers à exercer certaines activités, peuvent subordonner
leur autorisation à des obligations des services publics et ainsi dans
une certaine mesure transformer une activité privée en un Service
Public.
Pour ce, il faut que le régime d'autorisation
préalable impose des obligations des services publics, transformant
ainsi l'autorisation en une sorte de cahier de charge.46
Désormais, on comprend que la compétence qui était au
départ réservée au législateur par le fait qu'il
pouvait décider dans la mise en place d'une loi qui instituera un
service public s'élargit davantage pour atteindre le pouvoir
exécutif.
44 Article 123 alinéa 2 de la constitution
citée supra.
45 A. de LAUBADERE, J-C VENEZIA et Y. GAUDEMET
Op.cit., pp.766 et 767.
46 C. PHILIPPE, Droit Administratif I : Fiche
n°5, Service Public et Personnes privées, Notes de Cours
dispensé à l'Université des Saarlandes, 2010, p.3.
Page 20
? Pour les services publics locaux
La compétence pour la création des services
publics locaux peut soit dépendre de la forme de l'Etat que
législateur a pu adopter. Et cette compétence peut donc
être partagée tout comme être réservée
exclusivement à l'autorité locale. Dans des pays où la
décentralisation politique et administrative est d'application, les
collectivités locales jouissent de la personnalité juridique qui
leur confère le droit de disposer des certaines ressources afin de leur
autonomie.
? L'intervention de l'autorité
centrale
Il est vrai que le pouvoir central peut décider sur la
création d'un service public spécialement pour une entité
ou un démembrement de l'Etat, car elle incarne la compétence
générale. Par exemple lorsqu'une grave et mortelle
épidémie fait rage dans une région du pays, le pouvoir
central seul est habilité à décider sur la création
d'un service qui devra gérer la situation. Il n'empêche toutes les
fois que, une sorte de collaboration soit entretenue entre le pouvoir local et
central pour réfléchir sur la question.
? De la compétence de l'autorité
locale
L'autorité locale jouit de la compétence : dans
le contexte de la RDC où la décentralisation est une
expérience, spécialement en vertu des principes de la libre
administration et de l'autonomie de gestion consacrés par la
constitution et la loi portant principes fondamentaux de la libre
administration des provinces et entités territoriales
décentralisées47, les collectivités locales
peuvent créer des services publics.
Longtemps limité par le principe de la liberté
de commerce et de l'industrie, les interventions économiques des
collectivités locales ont été favorisées par les
lois de la décentralisation. Une fois dotées de l'autonomie
administrative et de la personnalité juridique qu'une
collectivité locale peut créer un service
public.48C'est à l'organe délibérant que
revient la compétence de créer et parfois de supprimer un service
public local. Plus spécifiquement, il incombe à l'exécutif
de la collectivité (Maire etc.) en qualité de chef de service, de
prendre des mesures appropriées relatives à l'organisation
interne des services et à sa gestion.49 En revanche, il
appartient au seul organe délibérant de créer ou de
supprimer les services publics, d'en fixer les règles
générales d'organisation et de façon
générale de prendre toute mesure portant sur la définition
de leurs missions.50
MALONGA Télesphore estime que, si en théorie, il
devrait être possible de reconnaitre l'existence d'un service public
à partir de la décision qui l'a créé, le
législateur et l'Administration affirment rarement de manière
expresse cette volonté de création et il
47 Article 2 de la loi n°08/012 du 31 juillet
2008 portant principes fondamentaux relatifs à la libre administration
des provinces en République Démocratique du Congo, in Journal
Officiel de la RDC, Cabinet du Président de la République,
n° spécial, 49ème année, Kinshasa 2008.
48 T. MUHINDO MALONGA, Op.cit. pp. 176.
49 B. Du MARAIS, Droit public de la
régulation économique, Paris, Presse des Sciences Politiques
et Dalloz, 2004, p. 100.
50 Article 35 point 2, idem.
Page 21
appartient au juge d'interpréter leur volonté et
de rechercher à partir de certains critères, s'il y a ou non un
service public.
Par ailleurs, pour ce qui concerne l'organisation des services
publics gérés par une collectivité publique autre que
l'état, les autorités administratives locales seront
compétentes pour déterminer les règles d'organisation et
de fonctionnement. Toutefois, si les services publics sont gérées
par une personne privée, les autorités administratives locales ne
déterminent que les conditions générales de gestion et
n'exercent qu'un pouvoir de contrôle ou de surveillance a posteriori sur
la gestion. Il n'empêche que, quelle que soit leur nature, les services
publics restent régis par certains principes communs, les lois du
service public.51
2. De la suppression du service public
La compétence liée à la suppression d'un
service public s'exerce concurremment entre le pouvoir central et le pouvoir
local. Aussi, cette compétence peut dans certaines matières
être attribuées au pouvoir central lorsque la
nécessité oblige qu'il soit impliqué dans la suppression
d'un service public. Dans tous les cas, en cas de conflit de compétence
d'attribution entre le pouvoir central et le pouvoir local, le pouvoir central
va primer sur le pouvoir local.
? La compétence du pouvoir central
La compétence du pouvoir central en matière de
suppression peut être exclusivement réservée au parlement
tout comme peut être partagée en vertu de la nature même du
service public.
? La compétence du parlement
Il est évident que, en vertu de la compétence
exclusive réservée au pouvoir central, spécialement au
parlement de créer les services publics par les lois, il lui est
également reconnu le pouvoir de les dissoudre peu importe la mission
sociale que le service doit atteindre, qu'il soit national ou local. Toutefois,
cette compétence peut subir des exceptions pour de services purement
régaliens comme l'armée ou des services purement obligatoires.
? La compétence partagée entre parlement et
le pouvoir exécutif
Il est vrai que le pouvoir de dissolution d'un service public
ne se limite pas seulement au parlement. Dans certaines matières, le
pouvoir exécutif en vertu du pouvoir normatif reconnu à
l'autorité administrative peut décider sur la dissolution d'un
service public national. Cette compétence est une exception à la
compétence exclusive du législateur.
Par exemple la loi dispose que, la dissolution et ou la
transformation de la RTNC doit essentiellement être décidée
par le gouvernement sous l'emprise du premier ministre après conseil des
ministres.
51 T. MUHINDO MALONGA, Op.cit., pp.
176-177.
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+ La compétence partagée entre le pouvoir
central et local
La suppression d'un service public peut faire appel à
plusieurs pouvoirs tant central que local, cela dépend de
l'étendu du service public ou encore de l'autorité qui avait
décidé sur sa création. Ce qui signifie que, en
matière de la suppression d'un service public, la compétence est
concurremment exercée entre l'autorité locale et
l'autorité nationale.
> La compétence exclusive de l'autorité
centrale
Celle-ci peut décider sur la suppression de tout
service public, qu'il soit national ou local, la décision du pouvoir
central prime sur celle des autorités locales. Car son pouvoir incarne
même la souveraineté et la puissance publique, c'est donc une
police à compétence générale.
> Le pouvoir de l'autorité locale
Par rapport aux compétences partagées notamment
celles reconnues aux provinces et aux entités locales BERNARD Du Marais
estime que, toujours en vertu du principe de la libre administration, celles-ci
sont appelées à supprimer les services qu'elles ont
créés lorsque le motif qui justifie leur création a
déjà été accompli ou encore l'Etat crée
déjà un autre service qui devra remplir les mêmes missions.
Ce pouvoir sera donc limité à l'égard des services publics
obligatoires.52
b. Les règles du fonctionnement du Service Public
1. De la gestion du Service Public
Le régime juridique applicable aux services publics
dépend essentiellement tout d'abord de la nature de l'action qui
caractérise le service. Il dépend également de la nature
de l'organe gestionnaire :
+ De la nature du service public
La nature du service public certes, oblige d'établir
une distinction entre le service public administratif et le service public
industriel et commercial.
> Les règles applicables aux services publics
administratifs
Aux services Publics Administratifs généralement
s'applique une gestion publique et les relations entre ces services publics et
leurs usagers, leurs personnels et les tiers, sont entièrement
régies par le droit public et donc de la compétence du juge
administratif. Quant à l'organe de gestion bien souvent c'est
l'autorité publique qui est habilitée à l'assumer.
> Les règles applicables aux services publics
industriels et commerciaux
Si aux services publics administratifs s'applique une gestion
publique, et qu'ils sont soumis au droit public, il est vrai que pour les
services publics industriels et commerciaux s'applique le droit commun. En
effet, les relations qui se nouent entre ceux-ci et leurs
52 B. Du MARAIS, op.cit., p. 101.
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usagers, leurs personnels et les tiers sont
généralement celles du droit privé (le droit civil et
commercial) et dépendent en principe de l'appréciation du juge
judiciaire.53
Néanmoins, la distinction établie entre les deux
catégories de service public n'opère pas de ce fait, la
liberté dont dispose l'autorité publique organisatrice pour
choisir entre différents modes statutaires d'organisation, même si
cette distinction change considérablement les conditions, voire le cout
du service.54 Par ailleurs, dans la mesure où la loi ne s'est
pas prononcée, et si les principes du droit administratif ne s'y
opposent pas, il appartient à l'autorité administrative
d'apprécier comment la gestion des services publics doit être
assurée. C'est une question d'opportunité sur laquelle le
contrôle juridictionnel ne porte pas. Cela signifie concrètement
que, lorsqu'il y a l'opportunité de choix, l'autorité
administrative peut librement apprécier s'il conviendrait que l'
exécution d'un service public soit assurée par elle-même en
gestion directe ou bien en gestion indirecte par les soins d'une personne
physique ou morale à laquelle cette exécution aura
été déléguée notamment par
contrat.55
Dans cette perspective, il convient de distinguer d'une part
de la gestion directe (Régie et Etablissement public) de la gestion
indirecte ou délégation du service public qui consiste en
l'autorité publique de confier la gestion d'un service public à
un organisme privé. Toutes les fois, pour des raisons de
nécessité, ne sera rappelée ici brièvement que la
gestion des services par une autorité de droit public selon un ordre
plus ou moins d'autonomie de gestion à l'égard de la
collectivité organisatrice.
2. Les modes classiques de gestion : la gestion directe
par les personnes morales de droit public
Le service public est en gestion directe lorsque
l'autorité administrative ou publique décide elle-même de
prendre en mains la gestion du service qu'elle a elle-même crée ou
dont la loi lui attribue le pouvoir. La Régie et l'Etablissement public
demeurent de ce fait, les modalités essentielles de gestion du service
public par les organismes publics. Elles se différencient l'une de
l'autre par l'absence (dans le cas de la Régie) ou par la
présence (dans le cas de l'Etablissement public) de la
personnalité morale ou juridique de l'organe public qui gère le
service.56
? La REGIE
Historiquement, l'exploitation d'un service public en
régie correspond à la situation où la collectivité
territoriale (l'Etat ou ses démembrements) en assure directement le
fonctionnement avec ses biens et son personnel. Ceci implique que le budget de
la Régie est intégré à celui de la
collectivité et le service public en Régie n'est donc pas
doté de la personnalité juridique. Ce mode de gestion est
fréquent pour les services publics régaliens ou
53 J. WASSO MISSONA, Op.cit., p. 45.
54 B. Du MARAIS, Op.cit., p. 133.
55 R. CHAPUS, Droit administratif
général, Tome 1, 14e Ed, Paris, Montchrestien,
2000, pp. 615-616.
56 A. De LAUBADERE et Alli, Manuel de droit
administratif, 17e Ed, Paris, LGDJ, 2002, p.300.
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alors relevant de la souveraineté exclusive de l'Etat
(police, justice ou la défense nationale).57 La Régie
revêt plusieurs formes, à savoir58:
? La régie simple ou directe ;
? La régie dotée de la simple autonomie
financière et, ? La régie personnalisée.
? De la régie simple ou directe et la
régie dotée de la simple autonomie
financière
Il est vraisemblable que le mode le plus immédiat de
fourniture des prestations ou des services est naturellement la Régie
directe, qui consiste en la fourniture du service public directement et d'avec
les moyens propres de la collectivité publique. Dépourvu de la
personnalité morale propre, ni d'organe spécifique de gestion, ni
d'autonomie financière. Elle est plutôt utilisée pour les
services publics administratifs mais rien n'exclut de l'adopter pour les
services publics industriels et commerciaux.
Quant à la régie dotée de la simple
autonomie financière, elle recouvre ordinairement la gestion par la
collectivité donc sans personnalité morale distincte du service,
qui est dotée de l'autonomie financière, sous la forme d'un
budget annexe et d'organes de gestion propres. Elle est donc soumise à
la règle de l'équilibre financier des indifférentes
sections du budget. Elle peut être utilisée différemment
pour gérer un service public administratif ou un service public
industriel et commercial. L'exemple le plus typique de ce type de Régie
semble être attaché à la direction des Journaux Officiels
qui est dotée d'un budget annexe à la loi des
finances.59
? La Régie
personnalisée
C'est la gestion du service public par une personnalité
morale distincte, dotée de l'autonomie financière. Elle constitue
ainsi un établissement public de la collectivité locale,
dotée de la personnalité morale. Si le terrain de
prédilection est le service public administratif ou service public
industriel et commercial, un service public peut donner lieu à une
gestion en Régie personnalisée, voire un mélange des deux
types de service public pour former un établissement public.
? L'ETABLISSEMENT PUBLIC
La gestion des services publics peut être confiée
à des organismes publics autonomes ou personnes administratives
spécialisée. C'est généralement le cas des
établissements publics. C'est dire que, un établissement public
est toute personne morale de droit public créée par l'Etat en vue
de remplir une mission de service public60. C'est un mode de gestion
des services publics caractérisé par le fait que le service, tout
en étant confié à un organisme public, reçoit
certaines autonomies sous la forme de la personnalité morale. C'est un
procédé
57 P. FOILLARD, Op.cit., p 246.
58 B. Du MARAIS, Op.cit., p 134.
59 Ibidem
60 Article 2 de la loi N°08/009 du 07 Juillet
2008 portant dispositions générales applicables aux
Etablissements publics, citée ci-haut.
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fréquemment utilisé aussi bien pour la gestion
des services publics nationaux que locaux. En outre, un établissement
public comporte les caractères suivants :
? L'établissement public est un organisme
public doté de la personnalité juridique et de la
spécialité dans l'action
Un Etablissement public fait partie du secteur des organismes
publics et cela entraine de lui une série de conséquences :
Premièrement les actes pris par les dirigeants de
l'Etablissement public sont des actes d'autorités administratives et
donc sont susceptibles de recours pour excès de pouvoir.
Deuxièmement, le personnel de l'Etablissement public a la qualité
de fonctionnaire. Troisièmement et enfin, par son caractère
d'organisme public, l'établissement public dispose des
prérogatives attachées à cette qualité notamment la
possibilité de prendre des actes administratifs unilatéraux ou
individuels, de signer des contrats administratifs.61
La création d'un Etablissement public correspond en
principe à la volonté de l'autorité publique
compétente de pouvoir mettre en place une structure autonome visant par
son activité, à satisfaire une ou plusieurs missions de services
publics et ainsi permettre aux intéressés de participer à
la gestion du service.62
? Le caractère autonome,
décentralisé et la gestion et contrôle administratif de
l'établissement public
S'inscrivant dans une logique de la décentralisation
administrative, l'établissement public est caractérisé par
l'autonomie qui lui est reconnue essentiellement par l'octroi de la
personnalité juridique qui permet un système de
décentralisation par service.63 Un établissement
public est caractérisé par le principe de la
spécialité qui lui permet d'agir dans les champs du domaine pour
lequel il a été créé. L'établissement public
est doté en son sein des structures qui y exercent un pouvoir de gestion
et de contrôle administratif sur son fonctionnement. Il s'agit notamment
de :
? Le Conseil d'Administration qui est habilité à
assurer la conception, l'orientation et à prendre des mesures
nécessaires pour l'établissement64 ;
? La Direction Générale qui est un organe de
gestion ou exécutif de l'institution ; ? Collège des Commissaires
aux Comptes, chargé de finances de l'Etablissement.
Comme nous allons le voir dans le chapitre suivant, ces
organes exercent chacun un pouvoir bien spécifique et
indépendamment de l'autre, mais ce qui est en commun entre ces
structures c'est qu'il apparait une forte collaboration qui vise à
établir un climat de travail et professionnel très apaisé.
Cette collaboration se présente sous forme d'obligation pour les agents
de se consulter mutuellement au terme de la compétence dévolue
à chaque corps. Mais elle n'efface pas donc les relations de
subordination qui doivent régir ces organes.
61 J. CARBARO cité par T. MUHINDO MALONGA,
Droit administratif et institutions administratives,
Op.cit., p. 188.
62 Ibid.
63 A. De LAUBADERE et Alli, Op.cit.,
p.290.
64 Article 7 de la loi congolaise sur les
Etablissements Publics, citée précédemment.
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