La problématique des marchés publics de travaux et l'approche du partenariat public privé au Bénin.

B. Les recours non justifiés aux procédures négociées

Le marché de gré à gré encore appelé procédure négociée met en relation l'acheteur public et l'entrepreneur, relation au cours de laquelle l'acheteur public discute directement avec l'entrepreneur pour lui passer des marchés dont les montants sont inférieurs ou supérieurs aux seuils de passation des marchés. Pour Jacques CLEMENT et Daniel RICHER, « Les procédures sont dits ``négociés'' lorsque la personne (responsable du marché) engage librement les discussions qui lui paraissent utiles avec les candidats de son choix et attribue le marché au candidat qu'elle a retenu. La personne (responsable du marché) est tenue de mettre en compétition, par une consultation écrite au moins sommaire, les candidats susceptibles d'exécuter le marché^82(*) ». En revanche, les marchés de gré à gré peuvent être passés sans mise en concurrence, dans les situations où toute mise en compétition est impossible, ils peuvent donc être conclus sans limitation de montant^83(*).

Les conditions du recours à la procédure négociée ou du gré à gré ont été déterminées par l'article 49 du code des marchés publics et des délégations de service public^84(*). L'Autorité contractante peut donc aller au gré à gré dans l'un des cas limitatifs suivants :

- Lorsque les besoins ne peuvent être satisfaits que par une prestation nécessitant l'emploi d'un brevet d'invention, d'une licence ou de droits exclusifs détenus par un seul entrepreneur, un seul fournisseur ou un seul prestataire ;

- Lorsque les marchés ne peuvent être confiés qu'à un prestataire déterminé pour des raisons techniques et artistiques ;

- Dans les cas d'extrême urgence, pour les travaux, les fournitures ou les services que l'Autorité contractante doit faire exécuter en lieu et place de l'entrepreneur, du fournisseur ou du prestataire défaillant ;

- Dans le cas d'urgence impérieuse motivée par des circonstances imprévisibles ou des cas de force majeure ne permettant pas de respecter les délais prévus dans les procédures d'appel d'offres, nécessitant une intervention immédiate et lorsque l'Autorité contractante n'a pas pu prévoir les circonstances qui sont à l'origine de la nécessité ;

- Lorsque les travaux, les fournitures ou les services ne sont réalisés qu'à titre de recherche, d'essais ou de perfectionnement.

Quant à l'ancien code des marchés publics, il a prévu huit (8) situations dans lesquelles l'acheteur public peut recourir à la procédure de marchés négociées^85(*). Cette situation est admise dans les cas suivants :

- Lorsque l'exécution des travaux, la livraison de fournitures ou la réalisation des prestations des services fait l'objet d'un monopole ou appelle des mesures particulières de sécurité ;

- Lorsque deux appels d'offres ou deux adjudicateurs restent infructueux ;

- Lorsqu'après deux appels à la concurrence aucune offre n'est présentée bien que le maître d'ouvrage ait fourni à la Commission Nationale, Départementale ou Spéciale des Marchés Publics tous documents nécessaires pour la réussite de ces appels ;

- Lorsque des raisons impérieuses tenant notamment à la défense nationale l'exigent ;

- Lorsque l'urgence pour l'exécution des travaux, la livraison de fournitures ou la réalisation de prestation de service est motivée par des circonstances imprévisibles qui ne permettent pas de respecter les procédures d'appel d'offres ou d'adjudication ;

- Lorsqu'une convention internationale où les conditions de financement exigent une telle procédure ;

- Lorsque le maître d'ouvrage est tenu de faire exécuter des travaux, de faire livrer des fournitures ou de faire réaliser des prestations de services, objet d'un marché résilié ;

- Lorsque l'appréciation de la Commission Nationale, Départementale ou Spéciale des Marchés Publics sur des cas particuliers qui lui sont soumis par le maître d'ouvrage favorable à ce mode de passation de marché.

Ces possibilités données aux acheteurs publics occasionnent des risques de corruption qui peuvent amener les agents de l'Administration à attribuer des marchés à des entrepreneurs non qualifiés. Pour le Conseil d'Etat, tout recours à la procédure négociée pour des motifs non énumérés dans le code, ou par un rattachement abusif à l'un des motifs qui y sont énumérés, entacherait celle-ci d'une irrégularité constituant un moyen d'ordre public susceptible d'être soulevé d'office par le juge^86(*).

Le partenariat public-privé privilégie, à côté de la procédure d'appel d'offre et de la procédure négociée, le dialogue compétitif sus-évoqué. Car le dialogue compétitif peut permettre d'éviter la corruption habituellement observée dans les marchés publics.

* ⁸² Jacques CLEMENT et Daniel RICHER, « Les marchés publics de travaux des collectivités territoriales », 2^e édition, CNFPT (Centre National de la Fonction Publique Territoriale) Editions, ECONOMICA, p.91.

* ⁸³ Idem, p.96.

* ⁸⁴Code de 2009 op.cit.

* ⁸⁵Article 44 du code béninois des marchés publics de 1996.

* ⁸⁶ CE, Sect., 29 janv. 1982, Martin, Rec. p.44.