La problématique des marchés publics de travaux et l'approche du partenariat public privé au Bénin.

DEUXIEME PARTIE :

L'INTERET DU RECOURS AU PARTENARIAT PUBLIC-PRIVE (PPP) DANS LA REALISATION DES INFRASTRUCTURES AU BENIN

DEUXIEME PARTIE CHAPITRE I : L'intérêt du recours au partenariat public-privé (PPP) dans la réalisation des infrastructures au Bénin

Le Bénin à l'instar de beaucoup de pays du monde, fait face à des besoins importants et urgents en termes d'infrastructures publiques. Ces besoins sont suivis de la difficulté de mobilisation de ressources financières nécessaires. L'avènement des contrats de partenariats public-privé constitue une nouvelle impulsion pour le recours au financement privé dans la construction des ouvrages et équipements publics. C'est pourquoi l'adoption, au Bénin d'un cadre juridique et réglementaire permettra de sécuriser des investissements publics et privés. Pour le professeur Ali SEDJARI : « Ce ne sont pas les administrations qui sont en retard mais le cadre juridique dans lequel elles agissent, tourné vers la régularité (obligation de moyens) plus que vers l'efficacité (obligation de résultat) »^161(*).

L'introduction des partenariats public-privé dans le système des contrats administratifs béninois permettra d'innover en dotant le Bénin d'un grand nombre d'infrastructures, le plus rapidement possible, à l'instar de la Grande Bretagne qui en un peu plus de dix années, avec la politique de PFI, est devenue un modèle de référence international.

L'étude permettra donc d'identifier les contrats de partenariat public-privé des autres contrats de la commande publique, d'analyser leur formation (Chapitre I) et enfin d'évoquer leur contenu et leur exécution (Chapitre II).

CHAPITRE I : L'identification et la formation des contrats de partenariat public-privé

L'indentification des partenariats public-privé permet de relever plusieurs instruments juridiques ; ceux-ci ne sauraient se réduire aux seuls contrats de partenariat créés par l'ordonnance du 17 juin 2004^162(*). Ainsi, après l'identification des contrats de partenariat public-privé (Section I), nous aborderons leur formation (Section II).

SECTION I : L'identification des contrats de partenariat public-privé

Les partenariats public-privé sont des nouveaux contrats administratifs liant le public et le privé. Mais avant eux, ils existaient des contrats administratifs qui mettaient en relation le public et le privé. C'est le cas des marchés publics et des délégations de service public. La différence entre le contrat de partenariat public-privé et ces derniers sera mieux apprécier à travers sa définition et ses objectifs (Paragraphe I) puis à travers certains critères de distinction du PPP de ces formes traditionnelles de partenariat et enfin les avantages et inconvénients des PPP (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I : La définition et les objectifs du PPP

Pour mieux appréhender les contrats de partenariat public-privé, il convient de les expliciter à travers la définition (A) qui leur sont consacrée surtout en droit communautaire ; avant de relever leurs objectifs (B).

A. La définition du PPP

« Si le terme de Partenariat public-privé est familier aux économistes comme aux gestionnaires, les juristes ne l'ont en réalité découvert que très récemment dès lors, en tout cas, qu'il s'est vu rattaché au domaine ``contractuel'' ^163(*)». Il s'agit donc d'un terme nouveau dont l'usage est récent chez les juristes. En effet, ce n'est pas le contenu ou le concept lui-même qui est nouveau, « La nouveauté réside donc dans le fait que la qualité des cocontractants est dorénavant mise en avant au détriment de l'objet du contrat désormais relégué à l'arrière plan ^164(*)».

Selon le Groupe de la Banque mondiale, les partenariats public-privé reposent sur le déploiement de capitaux privés et, parfois, de capitaux publics, pour améliorer les services publics ou la gestion des actifs du secteur public^165(*). Ainsi pour les experts de la Banque Mondiale, les contrats de PPP sont des variantes de la concession, alors que les spécialistes du FMI voient plutôt dans la concession une forme de PPP^166(*). On constate donc que ces spécialistes des institutions de Brettons Wood se familiarisent plus avec les terminologies anglo-saxonnes de partenariat public-privé : (BOT, BOO, BOOT)^167(*).

Au regard du droit français, le partenariat public- privé est un terme générique^168(*) qui regroupe plusieurs formes de contrats à savoir : le bail emphytéotique administratif (BEA), l'autorisation d'occupation temporaire du domaine public des collectivités territoriales ou de l'Etat (AOT) et le contrat de partenariat (CP). On comprend donc qu' « un contrat de PPP n'existe pas »^169(*).

Le BEA, l'AOT et le CP sont tous des contrats globaux, dont le financement est confié à un partenaire privé. Ces contrats ont une longue durée, avec paiement par la personne publique mais étalé dans le temps, et dans lesquels la maîtrise d'ouvrage est transférée au partenaire privé.

Tous ces contrats se caractérisent par :

· le faire faire : cela signifie que « le PPP est avant tout une opération d'externalisation de la personne publique laissant à une personne privée la charge de diverses prestations à différents stades du projet »^170(*) ;

· la globalité : le partenaire privé assure la conception, la construction, le financement, l'entretien, la maintenance, l'exploitation technique ou commerciale de l'ouvrage ;

· la durée du contrat : la durée du contrat entre le partenaire public et le partenaire privé est une durée relativement longue. Pour un BEA, la durée est de 18 à 99 ans. Pour l'AOT, elle n'excède pas 70 ans. Et pour le CP, elle est fixée en fonction de l'amortissement des investissements et n'excède pas 99 ans^171(*) ;

· les risques : le PPP implique une répartition des risques entre la personne publique et le partenaire privé. Cette répartition des risques prend en compte les capacités et les compétences de chaque partie ;

· la rémunération : elle est étalée sur toute la durée du contrat et s'effectue par annuité. Le partenaire privé est rémunéré par la personne publique ;

· le financement : le financement du projet est assuré en grande partie par le partenaire privé. Des financements publics peuvent néanmoins compléter les financements privés.

Le livre vert de la commission européenne du 30 Avril 2004 (Com/ 2004/ 327) abonde dans le même sens que ces critères d'identification des contrats de partenariat public-privé en donnant une définition très large du PPP, en incluant non seulement certains contrats publics, mais aussi des partenariats institutionnalisés du style sociétés d'économie mixte. Ce livre précise : « les éléments suivants caractérisent normalement les opérations de PPP.

· la durée relativement longue de la relation, impliquant une coopération entre le partenaire public et le partenaire privé sur différents aspects d'un projet à réaliser ;

· le mode de financement du projet, assuré pour partie par le secteur privé, parfois par le biais de montages complexes entre divers acteurs. Des financements publics, parfois très importants, peuvent néanmoins venir s'ajouter aux financements privés ;

· le rôle important de l'opérateur économique, qui participe à différents stades du projet (conception, réalisation, mise en oeuvre, financement). Le partenaire public se concentre essentiellement sur la définition des objectifs à atteindre en termes d'intérêt public, de qualité de service offert, de politique des prix, et assure le contrôle du respect de ces objectifs ;

· la répartition des risques entre le partenaire public et le partenaire privé, sur lequel sont transférés des aléas habituellement supportés par le secteur public. Les PPP n'impliquent toutefois pas nécessairement que le partenaire privé assume tous les risques, ou la part la plus importante des risques liés à l'opération. La répartition précise des risques s'effectue au cas par cas, en fonction des capacités respectives des parties en présence à évaluer, contrôler et gérer ceux-ci ». ^172(*)

Après cette définition du livre vert, il est important de mettre au clair chacune des formes de contrats de PPP : (BEA, AOT, CP).

Un Bail Emphytéotique administratif (BEA) permet à une personne privée de financier des équipements publics sur des terrains publics^173(*). Le BEA est un contrat destiné à sécuriser l'investissement du secteur privé. Il permet de conférer des droits réels sur les constructions édifiées sur le domaine public. L'Etat a entendu y recourir pour des travaux de mise en valeur de son patrimoine.

D'une manière générale, l'Etat et les collectivités territoriales peuvent attribuer des BEA pour que le cocontractant puisse assurer une mission de service public ou une opération d'intérêt général. Le BEA confère au preneur des droits réels et ceux-ci peuvent être hypothéqués afin de garantir les éventuels emprunts contractés dans le cadre du financement de l'opération. A la fin du bail, l'ouvrage réalisé devient la propriété de la personne publique. Le contrat est conclu pour une durée comprise entre dix-huit et quatre-vingt-dix-neuf ans. Il peut être résilié ou modifié unilatéralement par la personne publique (comme tout contrat public), soit pour sanctionner le preneur appelé emphytéote, soit pour des motifs d'intérêt général.

Par ailleurs, un bien immobilisé appartenant à un établissement public de santé peut faire l'objet d'un bail emphytéotique^174(*).

Une AOT est une autorisation d'occupation du domaine public de l'Etat ou d'une collectivité territoriale (ou de leurs établissements publics) constitutive de droits réels^175(*).

Mais, l'AOT-LOA est le mécanisme inventé par l'Etat français et ses établissements publics pour bénéficier de la souplesse du BEA des collectivités territoriales. L'AOT assortie d'un droit réel est le type nouveau d'autorisation domaniale qui permet à une personne privée d'occuper temporairement le domaine public en disposant de droits étendus lui permettant notamment de financer des ouvrages publics qui, à l'issue de l'autorisation, seront la pleine propriété de la personne publique. A l'instar du BEA, l'occupant est doté des prérogatives du propriétaire, jusqu'au terme du contrat, des ouvrages qu'il édifie. C'est lui qui assure la direction technique de la construction puis de la gestion dans le temps de l'ouvrage. L'AOT permet d'offrir aux prêteurs des garanties de leur financement sous forme d'hypothèques d'une nature spécifique.

Le dispositif AOT est également susceptible d'être combiné avec une location avec option d'achat en ce sens qu'il peut comporter au profit de l'Etat une option lui permettant d'acquérir avant le terme fixé par l'AOT les installations édifiées.

Enfin, un contrat de partenariat (CP) est un contrat administratif, de longue durée qui confie à un partenaire privé une mission globale (mission globale de financement, de construction, de maintenance)^177(*). Les contrats de partenariat sont donc des contrats administratifs par détermination de la loi. Ils ont pour objet de confier à une personne privée, une « mission globale », et en cela ils représentent l'un des traits caractéristiques de partenariats public-privé, tels que définis plus haut. Cette mission globale a pour objet « la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrage, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public, ainsi que tout ou partie de leur financement à l'exception de toute participation au capital ». Il « peut également avoir pour objet tout ou partie de la conception de ces ouvrages, équipements ou biens immatériels ainsi que des prestations de service concourant à l'exercice , par la personne publique, de la mission de service dont elle est chargée ».

* ¹⁶¹ Ali SEDJARI, « De l'adaptation de la gestion privée au secteur public marocain », in « Partenariat public-privé et gouvernance future », édition l'Harmattan-GRET, 2005, p.168.

* ¹⁶²Ordonnance n°2004-559 précitée.

* ¹⁶³ Ghislaine ALBERTON, « Les apports du partenariat public-privé au droit des contrats », in « Partenariat public-privé et gouvernance future », Ali SEDJARI, Editions l'Harmattan-GRET, pp.215-216.

* ¹⁶⁴ Idem, p.215.

* ¹⁶⁵ M. B. GERRARD, « Partenariats public-privé », Finance & Développement, septembre 2001, pp. 48-52.

* ¹⁶⁶ Laurent RICHER, « A la recherche de standards internationaux en matière de PPP », in « Partenariat public-privé et gouvernance future », Ali SEDJARI, Editions l'Harmattan-GRET, p.62.

* ¹⁶⁷ - Contrat de B.O.T. (Build, Operate, Transfer) : Contrat le plus répandu et proche de la concession. Il s'agit de confier à la société de projet la construction et l'exploitation d'un ouvrage que celle-ci devra rétrocéder en fin de contrat. - Contrat de B.O.O.T. (Build, Own, Operate, Transfer) : utilisé pour les opérations de grande ampleur. Confère un droit réel sur les biens en cause pendant une longue durée et permet ainsi d'amortir les investissements qui ont été consentis. - Contrat de B.O.O. (Build, Own, Operate) : le titulaire du contrat conserve la propriété de l'ouvrage qu'il a construit et exploite.

* ¹⁶⁸ Voir François LICHERE, Boris Martor, Gilles PEDINI, Sébastien Thouvenot, « Pratique des partenariats public-privé : choisir, évaluer, monter et suivre son PPP », 2^éme édition, Litec, p.1

* ¹⁶⁹ Voir Patricia Grelier Wyckoff, « le mémento des contrats complexes de la commande publique : la conception- réalisation, le partenariat public-privé (PPP) : BEA, AOT, CP » Eyrolles, p.103

* ¹⁷⁰ Voir François LICHERE, Boris MARTOR, Gilles PEDINI, Sébastient THOUVENOT, op. cit. p.4

* ¹⁷¹Source : Guide opérationnel des PPP-Edition le Moniteur

* ¹⁷²Voir François Lichère, Boris Martor, Gilles PEDINI, Sébastien Thouvenot op. cit., p.1

* ¹⁷³ Il est issu des articles L. 1311-2 et suivants du Code général des collectivités territoriales codifiant la loi n°88-13 du 5 janvier 1988 dont le régime est issu de l'article L. 451-1 du code rural instituant le bail rural.

* ¹⁷⁴ Il est prévu à l'article L.451-1 du code rural et de la pêche maritime, on parle de Bail Emphytéotique Hospitalier (BEH).

* ¹⁷⁵ Elle est issue de la Loi n° 94-631 du 25 juillet 1994 codifiée par l'article L. 34-1 du Code du domaine de l'Etat¹⁷⁶, désormais articles L. 2122-6 du Code général de la propriété des personnes publiques.

* ¹⁷⁷ Il est issu de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, modifiée par la Loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008. Pour les collectivités territoriales, le CP a été codifié au code général des collectivités territoriales aux articles L. 1414-1 à L. 1414-16.