La problématique des marchés publics de travaux et l'approche du partenariat public privé au Bénin.

PARAGRAPHE II : Les risques liés à la variation du prix du marché

Le prix applicable pendant la conclusion du marché couvre en principe toutes les charges afférentes à son exécution correcte. Ce prix assure au titulaire du marché une marge de risques, sujétions diverses et bénéfice. On parle du principe de « prix définitif » consacré par la plupart des réglementations nationales des marchés publics^136(*). C'est dire que le prix convenu ne peut plus changer surtout lorsqu'il est ferme. Néanmoins, le code béninois des marchés publics admet les situations dans lesquelles le prix du marché peut être révisé^137(*). Par ailleurs, la théorie jurisprudentielle de l'équilibre financier qui domine l'exécution des contrats administratifs en est une autre limite^138(*).

Au Bénin, ces deux aménagements du principe d'intangibilité des prix représentent des instruments de contournement des règles de révision de prix. Ainsi, les acteurs de la chaîne de passation et d'exécution des marchés publics font recours abusivement aux clauses de révision du prix du marché (A) et aux surcoûts liés à l'indemnisation du titulaire du marché (B).

A. Le recours abusif aux clauses de révision du prix du marché

La clause de révision constitue un moyen du droit commun^139(*) ; elle est mise en oeuvre par les parties lorsque les conditions de révision de prix sont réunies. Les réglementations des marchés publics distinguent les prix dits « fermes » de ceux révisables. Les prix sont fermes lorsqu'ils ne peuvent être modifiés en cours d'exécution du marché quelles que soient les variations des conditions économiques^140(*). Le prix ferme est régulièrement adopté et s'impose en l'absence de précision d'option comme le prévoit le code. Mais cette tendance semble déjà être inversée au Bénin au regard de la pratique en cours qui consiste à insérer automatiquement les clauses de révision dans les marchés de travaux^141(*).

L'utilisation des clauses de révision entraîne le non-respect des conditions et de l'opportunité des modifications de prix d'un marché en cours d'exécution. Trois conditions non cumulatives pour mettre en oeuvre la clause de révision de prix ont été prévues par le code des marchés publics^142(*). La première se rapporte au délai d'exécution du marché qui doit être nécessairement supérieur à douze (12) mois. La seconde condition, fondées sur des paramètres économiques, subordonne la révision des prix à un taux de majoration supérieur ou égal à 5%. Enfin, le réajustement n'est possible que si la clause de révision comporte une formule d'actualisation des prix basée sur des paramètres prédéterminés^143(*). Les acteurs des marchés publics profitent de la difficulté à quantifier les paramètres économiques, pour jouer énormément sur les délais. Ainsi, ils font retarder la signature, l'approbation ou la notification du marché de sorte à étaler les autres étapes du processus du marché sur douze (12) mois afin d'obtenir le droit de révision du prix. Parfois, le délai d'approbation du marché par le ministre des finances excède 200 jours au lieu de 90 jours fixés comme délai maximum^144(*). Cela fait attendre l'entrepreneur pendant deux à trois ans avant l'ordre de démarrer les travaux. Pendant cette longue attente, l'inflation galopante entraîne la hausse des prix des matériaux ; cela amène l'entrepreneur à demander un réajustement de prix.

Dans l'hypothèse où les opérations pré-exécutoires du marché sont accomplies dans le délai limite de 90 jours, les parties jouent parfois sur le temps de versement de l'avance de démarrage qui ne doit pas excéder 30 jours à compter de la date où le titulaire en fait la demande^145(*).

Au Ministère de la Culture, du Tourisme et de l'Artisanat (MCAT) par exemple, le marché de construction de la maison internationale de la Culture de Porto Novo a été attribué, approuvé et notifié depuis février 2002. Il est toujours en cours d'exécution et a déjà fait l'objet de deux révisions successives des prix en 2003 et en 2005. La première révision de prix est intervenue alors même que les travaux n'avaient pas démarré du fait du temps mis par le Directeur de l'Administration pour satisfaire la demande de versement de l'avance de démarrage. Ce marché dont le délai initial d'exécution était de dix (10) mois comportait paradoxalement une clause de révision de prix^146(*).

Les relèvements excessifs des prix au profit du titulaire du marché sont effectués par l'application d'une formule de révision ou d'actualisation des coûts. Cette révision est acquise par la signature d'un avenant indiquant les nouveaux prix unitaires ou forfaitaires selon la nature du marché. Les formules d'actualisation doivent normalement être établies, non seulement à cause des changements inattendus des coûts de la main-d'oeuvre et des matériaux mais également à cause des variations qui résultent de la nature des prestations à exécuter. Pour cela, il est important que la réglementation indique les paramètres et la formule générale de révision des prix^147(*). Ceci permettrait aux parties d'éviter d'adopter des formules pouvant conduire à des relèvements excessifs des prix des marchés. Le Bénin est exposé au danger des relèvements des prix, dans la mesure où le code laisse aux parties, le pouvoir de déterminer elles-mêmes la formule de révision des prix.

Dans le cadre du PPP, le clausier-type^148(*) relatif au Contrat de partenariat d'éclairage public et autres équipements ou services associés, a prévu en son article 46 une clause de refinancement et de modification du plan de?financement.

Le Partenaire doit porter à la connaissance de la Personne Publique tout projet de Refinancement qui n'a pas été initialement prévu dans le Plan de financement. Il adresse sa demande par pli recommandé avec demande d'avis de réception à la Personne Publique. Cette demande doit être accompagnée d'un mémorandum juridique, financier, fiscal et comptable, argumenté et documenté, justifiant que le Refinancement envisagé est opportun et n'est pas de nature à compromettre la parfaite exécution par le Partenaire de ses Missions.

* ¹³⁶ Article 19 du code béninois des marchés publics de 1996.

* ¹³⁷Article 22 du code béninois des marchés publics de 1996.

* ¹³⁸- CE, 3à mars 1916, Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux, GAJA 15^ème édition p.187, notes Hauriou.

- CE, 29 janvier 1909, Compagnie des messageries maritimes, GAJA p.80, ou D. 1910, p.89.

- CE, 11mars 1910, Compagnie générale française des tramways, GAJA 15^ème p.130, notes Hauriou.

* ¹³⁹Article 22 ibid

* ¹⁴⁰Article 22 al 1 et 2 ibid

* ¹⁴¹ MIGAN D. Christian, Rapport sur l'étude diagnostique du système béninois des marchés publics, Cotonou août 2003, p.75.

* ¹⁴²Code de 1996.

* ¹⁴³Article 22 al 1 et 2 ibid

* ¹⁴⁴ Article 74 du code des marchés publics de 1996.

* ¹⁴⁵Article 86 du code béninois des marchés publics de 1996.

* ¹⁴⁶ MCAT, Direction de la Programmation et de la Prospective (DPP), point d'exécution physique et financière des projets inscrits au PIP du MCAT au 31 janvier 2004, Cotonou, février 2005, p.51.

* ¹⁴⁷Art 22 al.2 du code béninois des marchés publics de 1996.

* ¹⁴⁸ Clausier-type précité.