Opportunité et stratégie du règlement consensuel des litiges au regard des actions collectives en droit européen de la concurrence

Chapitre 2 - Source du risque des actions collectives découlant des droits internes

38. Diversité et inégalité du risque. La source du risque des actions collectives est
nécessairement hétérogène et se traduit donc par des régimes épars d'actions collectives dans les systèmes juridiques (Section 2). Néanmoins, penser ces régimes nécessite une certaine mise en perspective et permet de souligner le caractère bien souvent transnational de l'infraction. Cette extranéité généralement propre au droit de la concurrence interroge quant aux conflits de juridiction et de lois suscités (Section 2).

Section 1 - Des régimes épars d'actions collectives dans les systèmes juridiques

39. Diversité et efficience. Les régimes épars des actions collectives traduisent l'incapacité du
législateur européen à créer de manière verticale un régime règlementaire d'action collective de droit européen, faute de mieux, celui-ci agit par le truchement du soft law (1). De plus, les régimes traduisent intrinsèquement une diversité d'actions collectives dans les droits des Etats membres de l'Union européenne (2).

§1) Recommandation européenne sur les recours collectifs

40. Risque inégal et absence d'action collective européenne. L'existence d'une multiplicité
d'actions collectives est un aveu. C'est l'aveu d'une distorsion des droits des requérants selon la facilité d'action des droits nationaux (ou pire encore la possible inexistence en droit national d'une action collective), ce qui oblige à un constat : le législateur européen a failli à mettre en place une action collective européenne en droit de la concurrence.

La faillite législative n'est pourtant pas faute de débat sur le sujet ainsi dans le Livre Blanc :

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« la Commission estime qu'il existe un besoin évident de mécanismes permettant le regroupement des demandes d'indemnisation individuelles de victimes d'infractions aux règles de concurrence. Les consommateurs individuels, mais aussi les petites entreprises, en particulier celles qui ont subi de manière sporadique des dommages de faible valeur⁹¹ ».

Une consultation a même été lancée le 4 février 2011 par la Commission aux autorités nationales de concurrence. Par exemple, l'Autorité de la concurrence française faisant suite à son avis du 21 septembre 2006 relatif à l'introduction de l'action de groupe en matière de pratiques anticoncurrentielles, a affirmé la nécessité d'une telle action collective et a pointé que : « l'absence

90 certains y voyant un risque du fait de la complexité du litige concurrentiel : voir Green Paper on Consumer Collective Redress, COM(2008) 794 final (27 novembre 2008) au paragraphe 5

91 in Livre Blanc (sur les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante, COM(2008) 165 final (2 avril 2008) aux pages 4-5).Voir aussi George Parker et al, « Business Warns EU Against Class Action Suits », Financial Times (14 mars 2007)

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de standards européens est à l'origine d'une inégalité au détriment des consommateurs et PME résidant dans les Etats qui ne disposent pas de procédures d'action collective ».

Plus encore, de manière spéculative, une base théorique juridique existerait à une « action collective européenne », cela pourrait être l'article 6 du Traité sur l'Union européenne, qui opère un renvoi à la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne qui garantit un recours effectif à toute personne « dont les droits et libertés garantis par le droit de l'Union ont été violés » (article 47).

Or depuis l'arrêt Courage le droit au recours effectif s'applique inconditionnellement aux articles 101 et 102 TFUE. Ainsi, l'absence d'un recours collectif pour les victimes des atteintes à la concurrence revient souvent à les priver de facto de leur droit à un recours effectif (du fait d'une multitude de facteurs : de leur caractère sporadique, des coûts, de la complexité du litige, de son inégalité, etc.). Face à cette argumentation juridique apparaît une réalité pratique ; c'est en outre que l'action collective n'existe pas dans tous les Etats membres et que même lorsqu'elle existe, elle s'inscrit dans un cadre différencié selon les cultures juridiques (notamment modèle de droit romain et modèle de droit anglo-saxon), empêchant l'Union d'imposer une règlementation impérative sur un terrain aussi éclaté et glissant 92.

41. Soft law et hard law. L'incapacité à passer par le biais de la règlementation a obligé les

autorités européennes à agir par le biais du soft law. Ainsi, après les consultations a été formulé une recommandation de la Commission en date du 11 juin 2013 relative à des principes communs applicables aux mécanismes de recours collectif en cessation et en réparation dans les États membres en cas de violation de droits conférés par le droit de l'Union (par ailleurs, le concept de « recours collectif » englobe bien plus que l'action de groupe ).

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Au préalable, il faut rappeler qu'une recommandation aux termes de l'article 288 TFUE, alinéa 5, ne lie pas. Les recommandations sont dénuées de caractère normatif, le caractère impératif d'une règle constituant une condition de la normativité. D'ailleurs la Cour de justice leur dénie tout effet direct, les juges nationaux étant seulement tenus de les prendre « en considération⁹⁴ ».

Cette recommandation traduit l'idée qu'actuellement en hard law, l'idée d'une class action

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européenne reste lettre morte. En effet, les autorités européennes ont préféré opérer par le biais d'une harmonisation horizontale au travers de la directive n°2014/104 permettant d'assurer un recours effectif des actions en dommages et intérêts sans pour autant instaurer l'obligation de

92 NEUMANN, Karl-Alexander et WADE MAGNUSSON, Landon in Pour une action collective européenne dans le droit de la concurrence, 24.2 (2011) Revue québécoise de droit international, p. 166.

93 ainsi dans les définitions des termes de la recommandation : « recours collectif», i) un mécanisme juridique garantissant la possibilité, pour plusieurs personnes physiques ou morales ou pour une entité ayant qualité pour agir en représentation, de demander collectivement la cessation d'un comportement illicite (recours collectif en cessation); ou ii) un mécanisme juridique garantissant la possibilité, pour plusieurs personnes physiques ou morales qui prétendent avoir subi un préjudice dans le cadre d'un préjudice de masse ou pour une entité ayant qualité pour agir en représentation, de demander collectivement réparation (recours collectif en réparation) ».

94 CJCE, arrêt du 13 décembre 1989, Grimaldi, C-322/88, Rec. p. 4407, pt 19.

95 Néanmoins, le point 26 de la recommandation précise que : « Dans un délai de quatre ans après la publication de la présente recommandation, la Commission devrait évaluer la nécessité d'autres mesures, y compris de mesures législatives, afin de garantir que les objectifs de la présente recommandation sont pleinement atteints ».

96 c'est-à-dire subir un préjudice à l'origine d'une perte en raison d'une même activité illicite menée par une ou plusieurs personnes physiques ou morales.

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création d'une action collective interne ou européenne (qui par ailleurs serait prise nécessairement par la voie règlementaire).

En ce qui concerne le soft law, comme précisé au point 10 dans la recommandation suscitée :

« L'objectif de la présente recommandation est de faciliter l'accès à la justice en cas de violation de droits conférés par le droit de l'Union; à cette fin, il est recommandé que tous les États membres disposent de mécanismes nationaux de recours collectif reposant sur des principes fondamentaux identiques dans toute l'Union, compte tenu des traditions juridiques propres aux États membres et de la nécessité de prévenir les abus. »

En outre, la recommandation prévoit notamment des actions en représentation par une entité agréée à but non lucratif ou une autorité publique pour le compte et au nom de plusieurs ayant subi un préjudice dans le cadre d'un « préjudice de masse⁹⁶».

Elle préconise l'opt-in (le consentement express des personnes représentées), ce qui est contraire à la proposition faite par le Livre Blanc d'instaurer une action représentative en faveur de victimes identifiables. Il y a donc eu une inflexion sur le sujet qui pourrait s'expliquer par l'existence en fait d'une majorité de systèmes juridiques possédant un mécanisme d'opt-in (voir point 49).

Pour adhérer à l'action, la recommandation prévoit la possible diffusion au public de l'information nécessaire. Sur le plan déontologique, le texte plaide en faveur de la condamnation au dépens de la partie perdante, de la définition d'un cadre de financement des actions collectives (conflits d'intérêts, influence exercée, etc.) et d'une limitation de la rémunération des avocats pour éviter les recours abusifs. Elle affirme la nécessité de proposer un règlement consensuel des actions collectives (avec une interruption de la prescription et une vérification de la légalité de la transaction) et interdit l'allocation de dommages et intérêts punitifs. Enfin, elle soulève l'obligation de surseoir à statuer pour le juge en cas d'action par les autorités publiques de concurrence postérieur à sa saisine pour une action collective.

La Commission a par ailleurs donné une date « butoir » pour satisfaire à la recommandation, en outre il est précisé que :

« (24). Les États membres devraient prendre les mesures nécessaires pour que les principes énoncés dans la présente recommandation soient mis en oeuvre deux ans au plus tard après sa publication ».

Délai déjà dépassé et pour autant tous les Etats membres n'ont pas suivi à la lettre les doléances de la Commission, démontrant encore l'inadaptation à long terme du soft law à ce type de problème.

Au-delà de cet échec, l'existence même de la directive n°2014/104 montre peut être, quant à elle, que cet échec n'est que provisoire puisque cette directive a mis indirectement en place un début de cadre processuel aux actions collectives. En outre, la directive s'inscrit comme une première pierre à un édifice car elle n'a de raison d'être pour le consommateur ou les PMEs qu'au travers des

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actions collectives lui permettant d'enfin renforcer l'efficacité du private enforcement. Ce qui traduit peut-être la malice du législateur européen qui agit en posant discrètement les fondations d'un régime d'une class action européenne.

§2) Hétérogénéité des actions collectives

42. Des systèmes dissemblables. En dehors de ce cadre européen mou, il est nécessaire de
regarder chaque droit interne, comme le dit elle-même la Commission :

« Des procédures permettant d'engager une action collective en réparation ont été introduites dans certains États membres à des degrés divers. Toutefois, les procédures existantes pour l'introduction de recours collectifs diffèrent largement selon les États membres⁹⁷ ».

Tout d'abord, il faut relever que dans les systèmes juridiques européens ont une action aux fins de réparation du préjudice concurrentiel qui peut être engagée sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle ou quasi délictuelle⁹⁸. Sur 27 pays membres de l'Union européenne, seulement 7 ne prévoit aucun « collective redresse system », i.e. un système qui prévient ou met fin à une

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pratique illégale touchant une multitude de demandeurs (consommateur ou PME) et/ou la compensation du préjudice causé par de telles pratiques . Ainsi, il faut relever que certains pays

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sont dotés d'un recours collectif comme notamment la Bulgarie, l'Espagne, la Finlande, la Hongrie, l'Italie, les Pays-Bas, la Roumanie ou encore la Pologne. Subséquemment, les risques sont divers et sera fait le choix partial d'étudier le système d'action collective propre à l'Allemagne, l'Espagne, la France, l'Italie, le Portugal et le Royaume-Uni.

43. Allemagne. Se profile trois modèles de recours : un pour les investissements financiers avec
la loi dite KapMuG du 16 août 2005 ; un qui depuis 2008 permet d'exercer des recours individuels par le biais par des sociétés spécialisées, en leur nom propre, ayant acquis des droits litigieux moyennant une rétrocession partielle des dommages-intérêts en cas de succès de l'action ; un pour la concurrence déloyale. En outre, au regard du droit de la concurrence apparaît une « action de groupe sans action de groupe » en droit allemand, en effet, celle-ci existe de facto par le recours groupé d'actions en dommages et intérêts (même en l'absence d'instruments particuliers de recours collectifs) Cette opération se réalise par pacte de quota litis. En outre, apparaît une entreprise qui

97 Recommandation de la Commission en date du 11 juin 2013 relative à des principes communs applicables aux mécanismes de recours collectif en cessation et en réparation dans les États membres en cas de violation de droits conférés par le droit de l'Union (2013/396/UE), point 12.

98 RIFFAULT-SILK, J. in « Les actions privées en droit de la concurrence : obstacles de procédure et de fond », RLC, janv.-mars 2006, n°6., p. 88.

99 Directorate-General for Internal Policies, Policy Department A, Study on legislative action in the area of Collective Redress in the field of antitrust, page 22 ; accès en ligne: http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/etudes/join/ 2012/475120/IPOL-ECON_ET(2012)475120_EN.pdf

100 Ibid., page 15 :« may accomplish the termination or prevention of unlawful business practices which affect a multitude of claimants (consumers and/or SMEs) or the compensation for the harm caused by such illegal practices »

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rachète les créances délictuelles probables appartenant aux acheteurs directs victimes. Ici, le prix d'achat des créances en question est formé d'une part fixe versée au moment de la cession et d'une part variable aléatoire représentant une certaine fraction du montant des dommages et intérêts obtenus à l'issue du procès ou de la transaction (l'exemple typique est la société allemande Cartel Damages Claims). Ainsi, le modèle allemand d'action collective en droit de la concurrence se présente par une existence de fait mais une inexistence juridique, l'action de groupe n'étant pas intrinsèquement possible en droit de la concurrence.

44. Royaume-Uni. Contrairement au modèle allemand, le modèle anglais prévoit lui une telle
action collective dite « group litigation ». En effet, le champ d'application de la procédure collective en Angleterre est large, puisqu'il s'étend à toutes les actions civiles, c'est donc en principe une loi de portée générale applicable tant en matière contractuelle qu'extra-contractuelle. Néanmoins, le Consumer Rights Act (CRA) 2015 for Competition Claims a prévu une procédure spécifique au droit de la concurrence basée tant sur le droit interne qu'européen. La nouveauté essentielle est le possible passage du modèle de l'opt-in à l'opt-out¹⁰¹. Il faut que le demandeur représentant à l'action soit une personne demanderesse à l'action et que l'action concerne au moins deux personnes. L'action collective prend la forme d'un Collective Proceedings Order après vérification de la recevabilité de la demande par le Competition Appeal Tribunal. Ce Collective Proceedings Order choisit lui-même si le système d'adhésion prend la forme de l'opt-in ou de l'opt-out (ce qui est en contradiction apparente avec la recommandation de la Commission ), deux critères dans le

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choix sont avancés : la force de la demande et l'aspect pratique d'une procédure régie par le modèle de l'opt-in. Enfin, ce nouveau régime propre au droit de la concurrence exclut les exemplary damages.

Dans le cadre d'une consultation publique, l'autorité anglaise de concurrence (Office of Fair Trading) a calculé que les consommateurs ont profité à hauteur d'environ 965 millions d'euros des décisions rendues en matière de concurrence durant la période 2011-2012¹⁰³ démontrant une attractivité du système anglais (antérieurement déjà aux réformes de 2015).

45. Espagne. Le dispositif législatif s'article au travers de l'article 519 du Code de procédure
civile et de la loi n°15/2007 sur la concurrence, l'action existe en droit espagnol depuis une loi du 7 janvier 2001. La loi espagnole autorise les class actions destinées à protéger les intérêts des consommateurs. En revanche, sont exclues de son champ d'application les entreprises victimes de pratiques anticoncurrentielles. Elle prend deux formes soit elle s'adresse à un groupe de

101 L'option d'exclusion ou « opt-out » est le mécanisme par lequel l'ensemble des membres d'un groupe défini par un juge sur des critères objectifs sont considérés comme partie à l'instance tant qu'ils ne se sont pas manifestés pour se retirer de l'instance dans une période prédéterminée.

102 la porte étant laissée ouverte, celle-ci précisant qu'une exception à l'opt-in est possible : « Toute exception à ce principe, édictée par la loi ou ordonnée par une juridiction, devrait être dûment justifiée par des motifs tenant à la bonne administration de la justice ». Ainsi, les critères retenus pourraient en effet répondre à cet impératif.

103 Voir la consultation publique : « Private action in competition Law - A consultation on options for reform - government response », janvier 2013.

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consommateurs identifiés, soit à un groupe de consommateurs « diffus ». Il n'y a pas besoin d'un

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nombre minimum de personnes affectées, ni d'un nombre minimum de demande. Néanmoins, lorsque un groupe est identifié, il faut l'adhésion d'au moins 50% du reste du groupe en question (la charge de la preuve du dépassement de ce ratio est sur le groupe demandeur à l'action). D'autre part, lorsque les victimes ne sont pas identifiées, une phase de publicité permet à celles-ci d'avoir connaissance du procès et de se manifester. Les consommateurs lésés pourront se joindre à la procédure via un mécanisme d'opt-in. Par ailleurs, si la loi espagnole n'autorise pas le financement de telles actions par des tiers, la pratique de contingency fees et de pacte de quota litis est quant à elle autorisée (suite notamment à une décision du Tribunal Suprême du 4 novembre 2008 ).

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Enfin, l'Espagne est en contradiction avec le droit prospectif (directive n°2014/104) et ne laisse pour le moment qu'un an au plaintif lorsqu'il est au courant du comportement fautif pour agir

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(contrairement au cinq ans de principe), ce qui pourrait d'ailleurs être contraire au droit européen en rendant « pratiquement impossible » ou « excessivement difficile » l'exercice des droits conférés aux justiciables¹⁰⁷.

46. Italie. La class action (« azione di classe ») en droit italien s'étend au droit de la

concurrence¹⁰⁸ et au droit de la consommation. Ce régime propre d'action collective se concrétise par l'article 140 bis du Code de la consommation (créé par une loi est en vigueur depuis le 1er janvier 2010). Elle ouvre le recours aux consommateurs victimes d'une même entreprise, mais aussi aux consommateurs d'un produit, ou aux personnes lésées par des pratiques commerciales déloyales et des comportements anticoncurrentiels. Suite à une réforme de 2012, il y a une extension du champ d'application de l'action de groupe par le remplacement du critère d'identification du groupe par un préjudice à des « droits identiques » à des « droits homogènes ». Le système est quant à lui basé sur l'opt-in. Comme en Espagne ou en France, l'action peut être confiée à une association. Mais, les consommateurs peuvent aussi se regrouper en comité autonome, l'action étant dispensée de ministère d'avocat. Les personnes qui souhaitent s'associer à l'action doivent déposer, dans les 120 jours qui suivent l'ordonnance rendue sur la recevabilité de la demande de constitution du groupe, un acte d'adhésion au greffe du tribunal en précisant les éléments de fait constitutifs des droits qu'elles invoquent. L'ordonnance sur la recevabilité peut, dans les trente jours suivant sa notification, faire l'objet d'un appel non suspensif devant la cour d'appel. Le juge détermine les critères auxquels il convient de répondre pour demander à adhérer à l'action de groupe. Par ailleurs, il faut noter que si une victime ne se joint pas à l'action avant la date butoir pour opter, il ne pourra pas agir par le biais d'une autre class action mais pourra tout de même agir individuellement en justice. Par la suite, lors d'une première audience, le tribunal rejette la demande : si elle est

104 ou plus exactement « acción para la proteción de intereses difusos »

105 n°5837/2005

106 Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal

107 CJCE 20 sept. 2001, n° C-453/99, Courage Ltd, RTD com. 2002.

108 Article 140-bis du Code de la consommation : « 2 [É] c) identical rights to payment of damages due to these consumers and users and deriving from unfair commercial practices or anti-competitive behaviour. »

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manifestement infondée, s'il constate un conflit d'intérêt, si les droits individuels invoqués pour recourir à l'action de groupe ne sont pas identiques, ou si le demandeur n'est pas capable de gérer de façon adéquate l'intérêt du groupe. Enfin, la décision juridictionnelle détermine notamment le cours de la procédure dans le respect du principe du contradictoire et dans le cadre d'un procès équitable, efficace et rapide.

Le bilan jurisprudentiel est plutôt à un constat de l'inefficience du régime des actions collectives en droit italien avec uniquement deux procédures ayant abouti en faveur du consommateur en 2016 .

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Certains avancent cet échec par le fait que le financement par des tiers n'étant pas autorisé, ce sont les demandeurs qui supportent les coûts (même si c'est l'association mandatée qui a engagé la procédure ). Ainsi, apparaît une répartition prohibitive des coûts pour les demandeurs même

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regroupés (un certain seuil de demandeurs devant être atteint pour une allocation d'un coût mineur).

47. France. Déjà il y a maintenant plus de trente ans, la Commission de refonte du droit de la

consommation, sous la direction de Jean Calay-Auloy, « propose d'instituer une action nouvelle qui pourrait être appelée action de groupe¹¹¹».

Attendue comme l'Arlésienne, la mise en place d'une action de groupe en droit français commence à être véritablement discutée en 2005 avec la proposition du Président Jacques Chirac. Par la suite, malgré le « rapport Cerutti » du 16 décembre 2005 et une proposition de loi déposée en 2006,

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l'action collective reste un chantier inabouti .

113

Ce n'est que bien plus tard et suivant pour partie la recommandation européenne sur le sujet que la loi du 17 mars 2014 dite « loi Hamon » consacre en droit français le mécanisme de l'action de groupe. C'est bien le code de la consommation qui abrite l'ensemble du dispositif sur l'action de groupe par une sorte d'attraction du « droit du marché ».

109 CAPONI, Remo in Italian 'Class Action' Suits in the Field of Consumer Protection: 2016 Update, Université de Florence, 16 juin 2016

110 UTZSCHNEIDER, Yann et MUSSI, Costanza in L'action de groupe en droit de la concurrence, une intention louable à la mise en oeuvre complexe, - AJCA 2014. 222

111	CALAIS-AULOY, Jean [directeur] in Vers un nouveau droit de la consommation. Rapport de la commission de

refonte du droit de la consommation, juin 1984, La Documentation française, p. 91

112 CERUTTI, Guillaume et GUILLAUME, Marc in Rapport sur l'action de groupe, Paris, 2005 ; disponible en ligne : http://www.presse.justice.gouv.fr/art_pix/1_rappactiondegroupe.pdf

113 Seul un mécanisme mécanisme introduit dans le Code de commerce en 1992 proposait une action qui pourrait ressembler à une action collective : l'action en représentation conjointe. Elle permet à une association d'agir au nom de plusieurs consommateurs, en réparation de leur préjudice, par le biais d'un mandat à agir. Malheureusement, ses conditions de mise en oeuvre et l'impossibilité de faire de publicité, n'ont pas permis à ce mécanisme de prospérer, son efficacité en pratique étant très limitée.

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Son champ d'application reste néanmoins limité puisque seuls les dommages de nature matériels¹¹⁴ causés aux seuls consommateurs sont réparables et puisqu'il ne vise que les dommages de

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consommation et ceux découlant de pratiques anticoncurrentielle (sans condition d'un préjudice minimum toutefois).

Il faut noter qu'au niveau européen dans sa recommandation la Commission ne vise pas seulement les consommateurs ; or la loi Hamon vient limiter l'exercice de l'action, se trouvant ainsi en contrariété avec le droit mou de l'Union.

Il faut ensuite relever que le projet de loi interdit à un professionnel d'inclure dans ses conditions générales de vente ou de fourniture une clause ne permettant pas à un consommateur de participer à une action de groupe .

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Le mécanisme repose par principe sur l'opt-in sauf (article L. 623-14 du Code de la consommation):

« Lorsque l'identité et le nombre des consommateurs lésés sont connus et lorsque ces consommateurs ont subi un préjudice d'un même montant, d'un montant identique par prestation rendue ou d'un montant identique par référence à une période ou à une durée, le juge, après avoir statué sur la responsabilité du professionnel, peut condamner ce dernier à les indemniser directement et individuellement, dans un délai et selon des modalités qu'il fixe. »

Ainsi, une forme d'opt-out en demi-mesure ou plutôt d'un opt-in fermé existe, l'accord des consommateurs à se faire indemniser restant dans un deuxième temps nécessaire.

Spécifiquement, en ce qui concerne l'action de groupe en matière anticoncurrentielle, telle que prévue par l'article L. 623-32 du Code de la consommation, elle permet l'indemnisation de préjudices subis par des consommateurs :

« lorsque ces préjudices résultent de pratiques anticoncurrentielles au sens du titre II du Livre IV du Code de commerce ou des articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ».

Le recours a un champ d'application extrêmement limité. En effet, seuls les recours suite à une décision définitive d'autorités en charge de l'application du droit de la concurrence est possible. L'article L.623-14 du Code de la consommation dispose ainsi que :

« Lorsque les manquements reprochés au professionnel portent sur le respect des règles définies au titre II du livre IV du code de commerce ou des articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, la responsabilité du professionnel ne peut

114 Exposé des motifs, par P. Moscovici, du projet de loi relatif à la consommation n°1015, enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale, le 2 mai 2013 : « Afin de garantir l'efficacité de cette nouvelle procédure, les dommages corporels et les préjudices moraux sont exclus du champ de l'action de groupe, compte tenu de leur caractère trop personnalisé ».

115 est considérée comme un consommateur toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale

116 article L. 623-32 du Code de la consommation

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être prononcée dans le cadre de l'action mentionnée à l'article L.423-1 que sur le fondement d'une décision prononcée à l'encontre du professionnel par les autorités ou juridictions nationales ou de l'Union européenne compétentes, qui constate les manquements et qui n'est plus susceptible de recours pour la partie relative à l'établissement des manquements.

Dans ces cas, les manquements du professionnel sont réputés établis de manière irréfragable pour l'application de l'article L.423-3. »

Le choix d'un modèle de follow-on (ou d'action consécutive) traduit la peur du législateur face à un procédé processuel qu'il connaît peu et dont les dérives font peurs. Par ailleurs, apparaît un rôle de l'association de consommateurs très limité qui va essentiellement être dans l'établissement du préjudice des consommateurs.

En ce qui concerne la procédure, celle-ci se décompose en en trois phases.

Lors de la première phase, l'association intente l'action pour le compte du groupe de consommateurs qui se trouvent dans une situation identique ou similaire et qui subissent des préjudices individuels du fait d'un même professionnel. Alors, le Tribunal de grande instance vérifie les conditions de recevabilité de l'action et statue sur la responsabilité du professionnel.

La deuxième phase correspond à la phase non contentieuse qui prévoit des mesures de publicité afin de porter l'existence de la décision à la connaissance des consommateurs, ainsi est déterminé un délai pour que les consommateurs adhèrent au groupe.

La troisième phase consiste en la liquidation du préjudice.

Le bilan de l'action de groupe « à la française » est mitigé. Son existence traduit une volonté du législateur de prendre en compte les spécificités du contentieux concurrentiel. Néanmoins, la porte reste close aux entreprises, ce qui est préjudiciable. Seules les actions en follow-on sont autorisées (et pas les actions en stand-alone) ce qui est contraire à la recommandation de la Commission qui précise uniquement que la juridiction saisie « évite de statuer en contradiction avec la décision que l'autorité publique envisage de prendre » (point 33).

Cette impossibilité d'agir collectivement vaut également pour des décisions d'acceptation d'engagement ; or même l'acceptation si elle a un effet curateur pour le futur, ne fait pas

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disparaitre le préjudice rétroactivement, laissant ainsi les victimes incapables de récupérer collectivement leurs préjudices. Le régime reste ainsi à parfaire sur certains points.

48. Portugal. Les « actions populaires » (« acço popular ») sont permises depuis une loi de

1995 (loi n°83/1995) complétée en 2005, et ne sont pas restreintes à certains domaines. Le droit de la concurrence est donc inclus dans ce champ d'application général.

L'action est ouverte à tous et peut être engagée par un particulier, une association (par exemple, l'Associaço Portuguesa para a Defesa do Consumidor), une fondation ou encore les autorités publiques. Contrairement à la majorité des pays européens, le système portugais a adopté une

117 Règlement (CE) n°1/2003, Conseil, 16 décembre 2002, article 9

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procédure d'opt-out à l'action pour les consommateurs ne souhaitant pas y être assimilés. Ce qui semble contraire à la recommandation de la Commission européenne.

La loi ne précise pas le contenu de la demande relative à l'exercice de l'action équivalente à l'action de groupe (action populaire) qui peut revêtir toutes les formes prévues par le code de procédure civile et les demandeurs étrangers peuvent très bien s'agréger à l'action en justice.

Lorsque la demande est accueillie, aucun frais d'instance ne pèsera sur le demandeur. En revanche, si la demande n'est pas accueillie, les juges prendront en compte les raisons du rejet de la requête pour fixer le montant des frais à la charge du demandeur. Enfin, le financement par des tiers n'est pas interdit, mais les contingency fees et conditional fees sont prohibés.

49. Régimes inégaux. Du constat des seuls droits étudiés apparaît une grande hétérogénéité des

actions collectives tant d'abord dans l'existence d'un régime propre d'action collective au droit de la concurrence qu'au travers de ses modalités techniques.

Déjà, il faut relever qu'une grande majorité des pays possédant un système d'action de groupe ont choisi le système de l'opt-in (sauf notamment le Portugal et le Royaume-Uni sous certaines conditions). Cette supériorité numérique de l'opt-in pourrait expliquer le choix dans la recommandation de ce système d'adhésion aux recours collectifs. En effet, tant les juges que le législateur européen font souvent référence aux traditions juridiques des Etats membres comme limite à l'harmonisation. A contrario, l'homogénéité des régimes internes apparaît donc comme un facteur d'harmonisation verticale utile, c'est d'ailleurs ce que pointe la recommandation en son point 4 :

« [É] Le Parlement européen soulignait également la nécessité de tenir dûment compte des traditions du droit et des ordres juridiques des différents États membres et de renforcer la coordination et l'échange des bonnes pratiques entre États membres ».

D'autres points techniques semblent posséder un régime similaire, c'est le cas dans la majorité des pays en ce qui concerne le délai de prescription de l'action majoritairement fixé à 5 ans¹¹⁸. En ce qui concerne le financement de l'action collective il faut remarquer que grosso modo le tiers des pays admettent des contingengy fees, au contraire le financement privé à nature commerciale n'est admis que dans une minorité de pays .

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Enfin, tous les pays prévoient des « Alternative Dispute Resolution mechanisms » et la grande

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majorité ordonne une tentative obligatoire de conciliation des parties.

Quel bilan tirer au travers de la multiplicité des mécanismes prévus ? Tout d'abord, il apparaît que le risque actuel des actions collectives est inégal, il n'existe pas « une » action collective européenne mais uniquement « des » actions collectives. L'exemple allemand peut par exemple

118 voir Directorate-General for Internal Policies, Policy Department A, Study on legislative action in the area of Collective Redress in the field of antitrust

119

Ibid.

120 Ibid. défini page 7 comme : « a term used for a wide variety of mechanisms aimed at resolving conflicts without the (direct) intervention of a court. »

p. 145

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interroger, ce pays moteur au sein de l'Union européenne n'a toujours pas mis en place un système de recours collectif généralisé. La France, comme l'Angleterre, quant à elle apparaît comme décidée à intensifier ce moyen d'action et à le généraliser¹²¹.

Enfin, un certain nombre de législations n'ouvrent pas l'action collective aux petites et moyennes entreprises (par exemple la France) se contentant du préjudice du consommateur, ainsi l'ouverture aux PME seraient aussi nécessaire et bienvenue (conformément à la recommandation).

De l'ensemble du dispositif législatif permettant une indemnisation collective du préjudice concurrentiel apparaît avant tout une insécurité et une inégalité pour les consommateurs européens qui se trouvent selon le système juridique saisi dans des régimes procéduraux à l'efficience variable.

50. Hétérogénéité protéiforme et uniformisation. Pourquoi l'intensification du cadre normatif

de manière verticale sur le sujet serait nécessaire ? Tout d'abord, parce que contrairement à l'avis d'une certaine partie de la doctrine¹²² et l'avis même des institutions européennes, la tradition juridique des Etats membres n'empêche pas de mettre en place d'une action collective européenne. Les différences entre Common Law et tradition de droit romain sont aujourd'hui quant aux droits substantiels de la concurrence quasiment gommées et l'harmonisation par les directives et les règlements européens en droit de la consommation tendent à uniformiser le cadre législatif. L'essence même d'une action collective (ou action de groupe) au niveau européen serait possible tant dans la définition de sa substance que dans ses modalités techniques.

Les différences dans les modalités techniques processuels pourraient en toute hypothèse être gommées par le principe d'effectivité du droit européen qui pourrait être soulevé par un justiciable lors d'un litige si les modalités procédurales n'offrent pas le standard minimum nécessaire tel qu'il serait érigé au travers d'un règlement (ou même mutatis mutandis d'une directive¹²³).

Alors le standard européen poserait le problème de l'adaptation du texte en contemplation des considérations culturelles, philosophiques, historiques des pays membres selon certains auteurs¹²⁴. Mais que les modalités processuelles soient laissées aux Etats membres pour qu'elles l'adaptent aux formalités de leur procédure civile propre ne semble poser aucun problème ; mais penser que notamment la question de l'opt-in ou de l'opt-out, du financement des actions collectives, du risques de conflits d'intérêts et de la rémunération des acteurs devraient être laissés aux Etats

121 Projet de loi de modernisation de la justice du XXIème siècle, n° 796, 2015- 2016

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GUINCHARD, Serge in Propos conclusifs, in Les recours collectifs : étude comparée, 2006, éd. Société de législation comparée, p. 145 et TERRÉ, François in Rapport de synthèse, in MAGNIER [dir.], L'opportunité d'une action de groupe en droit des sociétés, 2004, PUF, p. 158

123 même s'il est vrai qu'une directive ne peut pas par elle-même créer d'obligations dans le chef d'un particulier et ne peut donc pas être invoquée en tant que telle à son encontre, cette jurisprudence ne s'applique pas dans une situation, où le non-respect par un État membre d'un article de la directive, qui constitue un vice de procédure substantiel, entraîne l'inapplicabilité de la règle technique (CJCE, arrêt du 26 septembre 2000, Unilever Italia SpA contre Central Food SpA., aff. C-443/98).

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GUINCHARD, Serge in Propos conclusifs, in Les recours collectifs : étude comparée, 2006, éd. Société de législation comparée,

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membres est une erreur considérable par l'inégalité de traitement engendrée pour les différents justiciables européens.

Au demeurant, la question de l'opt-out ou de l'opt-in comme interrogation sur la tradition juridique des Etats membres tout comme la question du principe « nul ne plaide par procureur » n'a que peu de sens en réalité. La question semble plus doctrinale que factuelle. Au-delà des traditions juridiques, apparaît plutôt la nécessité d'une étude statistique et économétrique de la diversité des comportements des justiciables dans l'espace européen. La réalité ? Le consommateur ne va pas en justice , il ne plaide pas du tout, à défaut de plaider par procureur ; dans un monde capitaliste, une

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PME ou le consommateur va-t-il se plaindre de l'atteinte aux valeurs fondamentales de sa tradition juridique lorsque lui sera proposé une indemnisation (d'un préjudice économique) qu'il n'aurait pu ne jamais recevoir ?

Ainsi, un droit substantiel encadré par des modalités processuelles propres semble nécessaire pour créer une action collective européenne. Le droit substantiel n'est pas là mais la directive n°2014/104 (voir point 41) pourrait déjà servir de point d'ancrage aux aspects procéduraux des actions collectives propres au private enforcement et peut être présager la mise en place d'un véritable régime des actions de groupe au niveau européen, ce qui, au-delà d'être un bien en ce qui concerne la lisibilité du droit et la sécurité juridique des entreprises, est un risque accru face au « contentieux subjectif ».