Opportunité et stratégie du règlement consensuel des litiges au regard des actions collectives en droit européen de la concurrence

Section 2 - Un accroissement prétorien du droit d'agir des victimes limité

30. Action prétorienne et reconnaissance de droit. Comme souvent les juges européens ont
joué un rôle central pour combler le droit de la concurrence, ainsi ils ont cherché à étendre son application par le biais de la reconnaissance de la qualité à agir en cas de faute concurrentielle (1) mais aussi, par une analyse plus profonde du préjudice économique (2).

§1) Extension de la qualité à agir

31. Qualité à agir et intérêt à agir. La qualité à agir est le « titre juridique en vertu duquel on
agit⁷⁴», c'est donc au niveau processuel la forme que prend l'usage d'un droit substantiel.

Par principe, la démonstration de l'intérêt à agir suffit pour agir en justice sauf si le législateur a créé des actions attitrés où une certaine qualité à agir est demandée (traduisant ainsi une certaine politique juridique).

32. Extension prétorienne du droit à réparation. Un coup de tonnerre éclate dans le ciel du
temple concurrentiel quand résonne le 20 septembre 2001 l'arrêt Courage qui affirme, malgré le vide textuel, que le droit à réparation⁷⁵ des infractions au droit de la concurrence tire son fondement des principes du droit communautaire et qu'il s'applique dans certaines conditions à tous, du particulier à l'entreprise contrevenante. En outre, les juges pointent que le droit substantiel et son effectivité signifient pour les justiciables l'existence nécessaire d'un droit subjectif d'action. Plus précisément, celui-ci découle de l'effet direct horizontal des articles 101 et 102 TFUE qui

73 ALBORS-LLORENS, Albertina in Courage v. Crehan: Judicial activism or consistent approach ?, Cambridge Law Journal, vol. 61 issue 1 march 2002, p. 38 : « the judgment can be construed as an endorsement from the Court of [...] the Commission's competition policy. [...] it implicitly favours the achievement of the main objective pursued by the recent proposals for the reform of the current system of enforcement of the EC competition rules, namely the fully decentralised application of article 81 EC ».

74 VOGEL, Louis in Les actions civiles de concurrence. Union européenne, France, Allemagne, Royaume-Uni, Italie, Suisse, États-Unis, p. 36.

75 il faut noter que ce droit à réparation a une assise constitutionnelle en droit français (cf. Conseil constitutionnel, décision n°2010-2 QPC du 11 juin 2010, Mme Viviane L., considérant 11 : « Considérant qu'aux termes de l'article 4 de la Déclaration de 1789 : « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui » ; qu'il résulte de ces dispositions qu'en principe, tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ; que la faculté d'agir en responsabilité met en oeuvre cette exigence constitutionnelle ; que, toutefois, cette dernière ne fait pas obstacle à ce que le législateur aménage, pour un motif d'intérêt général, les conditions dans lesquelles la responsabilité peut être engagée ; qu'il peut ainsi, pour un tel motif, apporter à ce principe des exclusions ou des limitations à condition qu'il n'en résulte pas une atteinte disproportionnée aux droits des victimes d'actes fautifs ainsi qu'au droit à un recours juridictionnel effectif qui découle de l'article 16 de la Déclaration de 1789 »)

33

« produisent des effets directs dans les relations entre les particuliers et engendrent des droits dans le chef des justiciables ».

76

L'arrêt se contente ici de reprendre la formule de principe utilisée par les arrêts Van Gend & Loos⁷⁷, Francovitch⁷⁸ ou Delimitis⁷⁹, qui concernaient eux la responsabilité des Etats, selon laquelle les sujets de l'ordre juridique communautaire :

« sont non seulement les Etats membres, mais également leurs ressortissants et que, de même qu'il crée des charges dans le chef des particuliers, le droit communautaire est aussi destiné à engendrer des droits qui entrent dans leur patrimoine juridique; ceux-ci naissent non seulement lorsqu'une attribution explicite en est faite par le traité, mais aussi en raison d'obligations que le traité impose d' une manière bien définie tant aux particuliers qu'aux Etats membres et aux institutions communautaires ».

Cette qualité à agir en réparation du préjudice a une autre justification théorique qui ressort, par ailleurs de la nature même de la sanction qui est une nullité « absolue » c'est-à-dire invocable par quiconque. Comme le souligne les Conclusions de l'Avocat général M. Jean Mischo présentées le 22 mars 2001 :

« 22. Comme la nullité de plein droit constitue, ainsi que la Commission l'a rappelé à juste titre, la sanction fondamentale prévue par l'article 81, paragraphe 2, CE en ce qui concerne les contrats interdits en vertu du paragraphe 1 du même article, tout obstacle opposé à cette sanction, en l'espèce par une interdiction pour le cocontractant de l'invoquer, priverait partiellement cette dis- position d'effet. »

L'arrêt étonne aussi par l'extension du droit à réparation à une partie membre d'un accord anticoncurrentiel et de l'utilisation du concept d' « effet utile » pour asseoir le droit à réparation ; en effet l'arrêt dit bien que :

« 26. La pleine efficacité de l'article 85 du traité et, en particulier, l'effet utile de l'interdiction énoncée à son paragraphe 1 seraient mis en cause si toute personne ne pouvait demander réparation du dommage que lui aurait causé un contrat ou un comportement susceptible de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence.

27. Un tel droit renforce, en effet, le caractère opérationnel des règles communautaires de concurrence et est de nature à décourager les accords ou pratiques, souvent dissimulés, susceptibles de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence. Dans cette perspective, les actions en dommages-intérêts devant les juridictions nationales sont susceptibles de contribuer substantiellement au maintien d'une concurrence effective dans la Communauté. »

76 CJCE, arrêt du 20 septembre 2001, aff. C-453/99, Courage Ltd c. Bernard Crehan, §23

77 CJCE, arrêt du 5 février 1963, aff. 26-62, NV Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos contre Administration fiscale néerlandaise, Rec. p. 3, pt. 23

78 CJCE, arrêt du 19 novembre 1991, aff. C-6/90 et C-9/90, Andrea Francovich et Danila Bonifaci et a. contre République italienne, Rec. p. I-5357, pt. 31

79 CJCE, arrêt du 28 février 1991, Aff. C-234/89, Delimitis, Rec. p. I-935.

34

En outre, comme le pointe David Bosco : « une partie à un accord prohibé par l'article 81 CE doit pouvoir réclamer une indemnisation à son cocontractant s'il ne porte pas une responsabilité significative dans la distorsion de concurrence⁸⁰».

M. l'Avocat général Mischo argumentait sur ce sens en vertu du : « 39. [É] principe de droit selon lequel une partie ne peut profiter de sa propre turpitude ». Il aurait pu être rétorqué (suivant d'ailleurs le raisonnement de la jurisprudence anglaise sur ce point) que le contrat est la « chose des parties », le consentement mutuel est la traduction juridique d'une volonté commune d'atteindre un objectif partagé qui se traduit par le contrat. Ainsi, l'action en réparation du contractant a pour objet de profiter d'une situation juridique que le cocontractant a lui même façonné et ainsi se prévaloir de sa propre turpitude.

De jure, le raisonnement susmentionné semble juste, mais de facto, cela serait faire fi de la réalité économique qui entoure le contrat. Le déséquilibre dans la négociation contractuelle s'impose parfois comme une condition même du contrat pour une partie faible (face à la puissance de négocier de la partie économiquement forte). C'est cette solution pragmatique que les juges européens ont choisi en demandant de rechercher la responsabilité dans la distorsion de concurrence. Ce qui demande aux juges dans leurs appréciations souveraines de regarder par exemple le contexte économique et juridique, le pouvoir de négociation de chacun pour savoir si le demandeur a été le véritable instigateur de l'entente illicite ou si celle-ci lui a plutôt été imposée par son partenaire ; l'action étant refusée si la partie demanderesse a « responsabilité significative dans la distorsion de la concurrence ». Le Cour de justice pose tout de même une garde-fou qui est que la protection offerte par le droit communautaire : « n'entraîne pas un enrichissement sans cause des ayants droit⁸¹ ».

Toutefois, consciente de l'absence d'harmonisation européenne, la Cour de justice mentionne la nécessité d'avoir recours aux droits nationaux concernant les modalités procédurales capables d'assurer les droits que les justiciables tirent de l' « effet direct » du droit communautaire⁸².

Elle renvoie ainsi au principe de l'autonomie procédurale des États membres. Autonomie bornée par les principes d'équivalence et d'effectivité. En outre, les modalités en question ne doivent en effet pas être moins favorables que celles concernant des recours similaires de nature interne, et ne doivent pas non plus rendre pratiquement impossible ou excessivement difficile l'exercice des droits conférés.

Néanmoins, comme le soulève Guillaume Zambrano, en utilisant le critère de responsabilité « significative » comme critère préalable à la responsabilité de la partie adverse, la Cour de justice de manière prétorienne introduit un nouveau élément au droit substantiel de la responsabilité

80 BOSCO, David in Note sous CJCE, 20 septembre 2001, Courage Ltd et Bernard Creham, aff. C-453/99 Droit 21, 2001, Chr., AJ 462

81 point 30 et voir, notamment en ce sens : CJCE, arrêt du 4 octobre 1979, Ireks-Arkady/Conseil et Commission, 238/78, Rec. p. 2955, point 14

82 le droit anglais, la jurisprudence italienne et le législateur allemand ont dû étendre ainsi le droit d'agir à « toute personne »

35

(formant un élément conditionnel substantiel d'un droit communautaire de la responsabilité concurrentielle au niveau européen), en outre :

« la notion de responsabilité significative dans la distorsion marque la communautarisation du fait générateur de responsabilité civile en cas d'infraction au droit de la concurrence. Une communautarisation de fond et non seulement de procédure. Saisie d'une question préjudicielle en matière de procédure civile, la Cour rend en réalité un arrêt touchant à la substance même de la faute ouvrant droit à réparation en cas d'infraction au droit communautaire de la concurrence⁸³».

33. Arrêt Manfredi. Par la suite, cette approche pragmatique de la juridiction suprême
européenne a pu être confirmée et précisée par l'arrêt Manfredi, dans lequel la Cour vient réaffirmer l' « effet direct horizontal » de l'article 101 TFUE, salvateur de droits subjectifs :

« En l'absence de dispositions communautaires en ce domaine, il appartient à l'ordre juridique interne de chaque État membre de fixer les critères permettant de déterminer l'étendue de la réparation du préjudice causé par une entente ou une pratique interdite par l'article 81 CE, pour autant que les principes de l'équivalence et d'effectivité soient respectés.

Dès lors, d'une part, conformément au principe de l'équivalence, si des dommages-intérêts particuliers, tels que des dommages-intérêts exemplaires ou punitifs, peuvent être alloués dans le cadre d'actions nationales semblables aux actions fondées sur les règles communautaires de concurrence, ils doivent également pouvoir l'être dans le cadre de ces dernières actions. Toutefois, le droit communautaire ne fait pas obstacle à ce que les juridictions nationales veillent à ce que la protection des droits garantis par l'ordre juridique communautaire n'entraîne pas un enrichissement sans cause des ayants droit.

D'autre part, il résulte du principe d'effectivité et du droit du particulier de demander réparation du dommage causé par un contrat ou un comportement susceptible de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence que les personnes ayant subi un préjudice doivent pouvoir demander réparation non seulement du dommage réel (damnum emergens), mais également du manque à gagner (lucrum cessans) ainsi que le paiement d'intérêts. »

34. Extension de la qualité à agir à l'Union. L'extension du droit d'agir s'est même faite à
l'Union européenne elle-même lorsque, en tant qu'opérateur économique, elle a été victime d'une

84

pratique anticoncurrentielle. Le droit d'action de la Commission pour agir en réparation au nom de

83 ZAMBRANO, Guillaume in L'inefficacité de l'action civile en réparation des infractions en droit de la concurrence, étude du contentieux français devant le Tribunal de Commerce de Paris (2000-2012), thèse de l'Université de Montpellier, 2012, p.43

84 CJUE, arrêt du 6 nov. 2012, Europese Gemeenschap v Otis NV and Others, aff. C-199/11

36

l'Union lorsqu'elle subit un dommage concurrentiel a ainsi été assis . C'est la suite logique de

85

l'arrêt Courage avec l'ouverture du droit à réparation à toute victime mais cela pointe aussi le rôle modèle que veut jouer la Commission dans le développement du private enforcement.

§2) Extension du préjudice

35. Extension de la capacité à agir et effet parapluie. La Cour de justice a par la suite

consacré le droit à réparation du concurrent victime d'une entente en ce qu'il a été contraint d'augmenter ses prix. Ainsi, les juges ont aussi étendu la capacité à agir des victimes en reconnaissant un nouveau préjudice. En effet, la question préalable, au-delà de l'exercice de l'action, est la caractérisation de la pratique et du montant du préjudice. Un arrêt de la CJUE du 5 juin 2014 dit KONE AG est éclairant sur ce point. En effet, en ce qui concerne le préjudice, dans

86

une appréciation économique de la situation, les juges reconnaissent pour la première fois, le préjudice issu de l'« umbrella pricing » ou « effet parapluie » (ou encore « effet de prix de protection »). En outre, l'effet d'ombrelle sur le prix apparaît lorsque des entreprises non parties à une entente profitent du prix rehaussé du fait de celle-ci pour se mettre dans le sillon de l'entente et mettent leur propre prix à un niveau plus élevé (prix de protection) que celui résultant de conditions de concurrence non faussés. En l'espèce, les défendeurs étaient des sociétés spécialisées dans la vente, l'installation et l'entretien d'ascenseurs et d'escaliers mécaniques qui s'étaient entendu pour se répartir plus de la moitié du marché autrichien. L'autorité autrichienne de la concurrence les a par la suite condamnés et la société OBB-Infrastruktur AG, exploitante de réseau ferré vient dès lors demander réparation de son préjudice aux parties à l'entente. Préjudice du fait du supplément de prix payé aux défendeurs mais aussi pour 1.8 millions d'euros un supplément payé aux entreprises tierces à l'entente (arguant de l'effet parapluie). Deux problèmes majeurs semblaient s'opposer à la reconnaissance de ce préjudice. D'une part, d'un point de vue probatoire, il s'agit de caractériser le préjudice et sa réalité. D'autre part, il s'agit de saisir les conditions de la responsabilité civile du pays, la lex causae ; en l'espèce le lien de causalité faisant semble-t-il défaut.

Néanmoins, l'exploitante du réseau ferré (victime) établit un surcoût direct découlant de l'effet d'ombrelle par une étude économique mais aussi des données rassemblées par l'autorité de concurrence autrichienne. La décision de la CJUE est claire et suit la logique des arrêts Courage ou Manfredi. En outre, l'effet direct du droit de l'Union ordonne, selon la Cour, le respect du principe d'équivalence (l'effet direct du droit de l'Union ne doit pas être moins favorable que les règles de recours interne) et d'effectivité (cela ne doit pas rendre l'action impossible ou excessivement difficile) que le recours fondé sur l'umbrella pricing soit possible. Néanmoins, la Cour précise bien pour la quantification qu'il faut analyser le marché en cause et voir le préjudice prévisible par les

85 ainsi : « Le droit de l'Union doit être interprété en ce sens que, dans des circonstances telles que celles en cause au principal, il ne s'oppose pas à ce que la Commission européenne représente l'Union européenne devant une juridiction nationale saisie d'une action civile en réparation du préjudice causé à l'Union par une entente ou une pratique interdites par les articles 81 CE et 101 TFUE, susceptibles d'avoir affecté certains marchés publics passés par différentes institutions et différents organes de l'Union, sans qu'il soit nécessaire que la Commission dispose d'un mandat à cet effet de la part de ces derniers. » (arrêt cité supra)

86 CJUE, arrêt du 5 juin 2014, Kone c/ OBB- Infrastruktur, aff. C-557/12.

37

parties à l'entente, celui-ci étant corrélativement plus élevé si la part de marché de l'entente est importante (point 34 et conclusion de l'Avocat général). La Cour ouvre donc la voie à une analyse globale du préjudice, ajoutant comme le disait l'Avocat général Kokott : « une pierre à l'édifice ». Toutefois, la décision de la Cour interroge ; pas un mot sur le passing-on⁸⁷ probable sur le consommateur, cela pourrait s'expliquer par le fait que l'arrêt est antérieur à la directive n°2014/104 (étudiée infra) prévoyant une telle analyse.

36. Une extension intrinsèquement limitée. Les arrêts suscités sont aussi pertinents en ce

qu'ils pointent l'évolution du droit de manière générale.

Un mouvement de « pulvérisation du droit en droits subjectifs » traduit la nature individualiste de

88

la société et la patrimonialisation de ceux-ci, son essence capitaliste. La situation des individus au sein du système juridique est ainsi désormais déterminée à travers l'allocation et la mise en oeuvre de droits subjectifs. Certes, cela va de l'essence même du droit de la concurrence de nature économique, mais la reconnaissance subjective du préjudice individuel traduit qu'au delà du préjudice fait à l'intérêt général au travers de l'ordre public économique, existe un préjudice individuel propre. Ce mouvement du préjudice général au préjudice individuel montre in fine l'amélioration dans la recherche d'efficacité du droit de la concurrence européen, en effet après, dans un premier temps, la recherche de la réparation du préjudice global sanctionné par le biais d'une amende (et d'une nullité comme seule sanction civile) apparaît, dans un second temps, une recherche d'indemnisation des victimes directes (cocontractants, concurrents) et « indirects » (consommateurs). C'est ici la limite même de l'extension de droit d'agir car par la pulvérisation du préjudice apparaît aussi la limite de la capacité d'efficience du private enforcement. En outre, la reconnaissance de ce préjudice individuel ne s'accompagne pas automatiquement d'une action individuelle. Les actions en stand alone ou même en follow-on étant en toute hypothèse soumises à l'aléa de la volonté et de la capacité (au sens large) d'agir de la victime. La réussite du private enforcement est laissée à l'aléa de « la vigilance des particuliers à la sauvegarde de leurs droits » pour reprendre la formule de la Cour de justice à propos de l'effectivité du droit européen.

89

Ainsi, la responsabilisation du justiciable peut, à défaut d'action de celui-ci, se traduire comme un échec du private enforcement, posant la question de la délégation de ces préjudices subjectifs (essentiellement du consommateur ou même des concurrents) aux autorités concurrentielles.

Mais une deuxième voie reste possible, c'est la collectivisation de ces préjudices individuels qui permet au moins de renforcer l'efficience et la probabilité des actions individuelles.

87 la répercussion du surcoût c'est-à-dire le transfert économique du coût causé par le biais de la chaîne de contrat (propre au contrat de revente) au maillon postérieur de la chaîne.

88 CARBONNIER, Jean in Droit et passion du droit sous la Vème République, Flammarion, 1996, p. 121

89 CJCE, arrêt du 5 février 1963, aff. 26/62, Van Gend en Loos, préc. pt 25

38

37. Conclusion. Cette extension de la qualité à agir à « tous » et d'un préjudice propre (voir

section 2) est nécessaire à la possibilité même de l'action individuelle et par là, à l'hypothèse même d'une action collective.

En effet, avant même de penser une agrégation d'action individuelle faut-il encore que celle-ci existe (voir section 2§1). D'autre part, l'action individuelle ne peut prospérer sans assise, le droit de l'Union qui a vocation à régir ses situations s'est doté d'un arsenal législatif qui sert de base à l'action en qualité de droit substantiel (voir section1§2). Ce droit substantiel est donc le fondement même de l'action collective qui, elle, doit en toute état de cause être dans le champ d'application de ce même droit (voir section 1§1). C'est ce que met en exergue l'arrêt Courage, en rappelant que l'effectivité même de ce droit substantiel : « seraient mis en cause si toute personne ne pouvait demander réparation du dommage qui lui aurait causé un contrat ou un comportement susceptible de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence ». Ainsi, en donnant un droit substantiel invocable directement par tous, le juge vient combler les lacunes textuelles sans pour autant pouvoir palier l'inefficience factuelle du private enforcement.

Ainsi, le bilan d'un risque éthéré apparaît, car au-delà de la reconnaissance d'un droit à agir n'existe aucun fondement à une « action collective européenne » (voir infra). Bon gré mal gré, l'action individuelle dépend du droit processuel propre à chaque Etat membre (dans la limite du principe d'équivalence et d'effectivité), tout comme l'action collective qui, elle, n'est dépendante que du bon vouloir des Etats membres. Dès lors, la menace actuelle d'une action collective dérivant du droit européen est à géométrie variable en fonction du droit processuel interne de chaque Etat membre.

Il s'incarne qu'au travers du droit interne et des modalités techniques de celui-ci dans la limite du respect en droit prospectif de la directive n°2014/104. Par conséquent, le risque actuel d'une action collective est donc par là inégal et prend place de manière hétérogène selon les systèmes juridiques internes.

39