Le gel des fonds en droit communautaire

Chapitre 1. La complexité des sources

L'Organisation des Nations Unies (ONU) a été le laboratoire « historique » du droit international du financement des activités terroristes. Cela s'explique d'une part par le caractère global de la menace terroriste, et d'autre part par la légitimité de cet organe à adopter un cadre normatif en puisant dans toutes les possibilités que lui offre le chapitre VII de la Charte (Section 1). Les obligations incombant aux États parties ont revêtis un caractère inédit qui en dit long sur l'importance de la mobilisation. L'Union européenne, succédant aux obligations des États membres également parties à la Convention, ne pouvait pas ne rien faire. Les instances communautaires ont donc opéré un difficile travail de transposition de ces obligations dans un corpus diffus et complexe, alliant à la fois les outils du traité CE tout en laissant une part significative à la logique intergouvernementale (Section 2).

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Section 1. La complexité relative des sources internationales

Le thème du financement du terrorisme a rapidement fait irruption dans les résolutions du Conseil de sécurité après les attentats du 11 septembre 2001. L'ONU est devenue le cadre évident du développement de normes de lutte contre le financement du terrorisme. La réglementation onusienne se concentre principalement sur deux volets de cette lutte. Le premier volet concerne l'élaboration d'instruments de prévention à long terme, notamment la convention pour la répression du financement du terrorisme du 9 décembre 1999³². On reviendra rapidement sur ce volet conventionnel mais ce sont surtout les résolutions prévoyant des mesures de gel des fonds qu'il convient d'envisager dans la suite des développements. Ces résolutions diffèrent selon qu'elles ont été adoptées avant (paragraphe 1) ou suite (paragraphe 2) aux attentats des tours jumelles du 11 septembre 2001.

Paragraphe 1. Le caractère ciblé de la réglementation ante-11 septembre 2001

Il n'a pas fallu attendre les attentats du 11 septembre 2001 pour voir émerger une réglementation internationale s'intéressant à la fois à la répression des activités terroristes et plus spécialement, de leur financement. En effet, le régime des Talibans en place en Afghanistan dans les années 1990 donne l'occasion au Conseil de sécurité d'innover en la matière. Deux résolutions majeures du Conseil sont la conséquence du développement du financement du terrorisme : la résolution 1267 (1999)³³ et la résolution 1333 (2000)³⁴.

La résolution 1297(1999) est l'un des premiers édifices de cette lutte et demeure la première grande résolution en matière de gel des fonds de personnes et entités privées soupçonnées de financer des activités terroristes³⁵. Cette résolution a un profil bien particulier puisqu'elle est dédiée à la lutte contre Oussama Ben Laden, Al-Qaida (qui est ciblée par la suite, par la résolution 1333) et les Talibans, ce qui démontre bien que la réglementation antiterroriste est souvent conjoncturelle.

32 Convention internationale pour la répression du financement du terrorisme, Résolution adoptée par l'Assemblée générale des Nations Unies [sur le rapport de la Sixième Commission (A/54/615)], A/RES/54/109, New York, 9 décembre 1999.

33 Résolution S/RES/1267(1999) adoptée par le Conseil de sécurité lors de sa réunion n° 4051 du 15 octobre 1999.

34 Résolution S/RES/1333(2000) adoptée par le Conseil de sécurité lors de sa réunion n° 4251 du 19 décembre 2000.

35 Il existait des résolutions antérieures mais elles ne concernaient pas des personnes et entités non directement liés à un État, voir en particulier les résolutions 1189 (1998) du 13 août 1998 ; 1193 (1998) du 28 août 1998 et 1214 (1998) du 8 décembre 1998.

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Adoptée en vertu du Chapitre VII de la Charte qui s'intitule « Action en cas de menace contre la paix, de rupture de la paix et d'acte d'agression » et de son article 39³⁶, la résolution est une fois adoptée directement et immédiatement contraignante pour les États parties. Le paragraphe 4, b)³⁷ de celle-ci concerne directement le gel des fonds et ordonne les États de procéder à ce gel. Le paragraphe 7 rappelle l'obligation faite à tous les États parties d'appliquer les dispositions de la résolution nonobstant leurs obligations internationales résultant d'un autre accord. Cette obligation reprend toute la teneur de l'article 103³⁸ de la Charte, dont l'article 307 CE³⁹ (article 351 TFUE) est aussi une application.

L'une des nouveautés instituée par cette résolution est la création du Comité des sanctions (CDS), dit « Comité 1267 » (article 6). Ce Comité est en charge de l'exécution de la résolution et a une mission de centralisation et d'examen des données que lui envoient les États, qui sont chargés, quant à eux, de coopérer pleinement avec le CDS en lui communiquant tous les éléments d'informations susceptibles de l'intéresser.

Avec la résolution 1333 (2000), qui partage beaucoup de similitudes avec la résolution 1267 (1999), les missions du Comité sont réaffirmées⁴⁰. Sur la base des informations fournies par les États, le CDS est compétent pour identifier les Talibans ainsi que les entreprises contrôlées par eux, mais aussi les individus ou entités associés à Oussama ben Laden afin d'établir une liste de personnes privées à l'encontre desquelles les mesures de gel des fonds ordonnées par le Conseil de sécurité doivent être exécutées. Le Comité est aussi chargé

36 « Le Conseil de sécurité constate l'existence d'une menace contre la paix, d'une rupture de la paix ou d'un acte d'agression et fait des recommandations ou décide quelles mesures seront prises conformément aux Articles 41 et 42 pour maintenir ou rétablir la paix et la sécurité internationales. »

37 « [T]ous les États devront [...] b) Geler les fonds et autres ressources financières, tirés notamment de biens appartenant aux Taliban ou contrôlés directement ou indirectement par eux, ou appartenant à, ou contrôlés par, toute entreprise appartenant aux Taliban ou contrôlée par les Taliban, tels qu'identifiés par le comité créé en application du paragraphe 6 ci-après, et veiller à ce que ni les fonds et autres ressources financières en question, ni tous autres fonds ou ressources financières ainsi identifiés ne soient mis à la disposition ou utilisés au bénéfice des Taliban ou de toute entreprise leur appartenant ou contrôlée directement ou indirectement par les Taliban, que ce soit par leurs nationaux ou par toute autre personne se trouvant sur leur territoire, à moins que le comité n'ait donné une autorisation contraire, au cas par cas, pour des motifs humanitaires; »

³⁸ L'article 103 de la Charte dispose qu' « En cas de conflit entre les obligations des Membres des Nations Unies en vertu de la présente Charte et leurs obligations en vertu de tout autre accord international, les premières prévaudront. »

³⁹ L'article 307 CE (désormais 351 TFUE) dispose que « Les droits et obligations résultant de conventions conclues antérieurement au 1er janvier 1958 ou, pour les États adhérents, antérieurement à la date de leur adhésion, entre un ou plusieurs États membres, d'une part, et un ou plusieurs États tiers, d'autre part, ne sont pas affectés par les dispositions du présent traité ».

40 CORTEN O., « Vers un renforcement des pouvoirs du Conseil de sécurité dans la lutte contre le terrorisme ? », in BANNELIER K., CHRISTAKIS T., CORTEN O., DELCOURT B (dir.), Le droit international face au terrorisme, op.cit., p. 269.

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d'examiner les demandes de retrait de la liste, des dérogations aux mesures de gel⁴¹ et du réexamen annuel de la liste.

Le volet conventionnel, avec la convention pour la répression du financement du terrorisme signée à New York le 9 décembre 1999, peut être signalé dans la mesure où les résolutions postérieures à la résolution 1267 (1999) en reprennent en partie le contenu. La convention prévoit une obligation générale de geler les fonds utilisés ou destinés pour commettre des infractions. Pourtant, certains y voient plutôt une compilation à l'efficacité douteuse⁴² de ce qui pouvait exister préalablement (c'est-à-dire des clauses standard de conventions antérieures). Dans un registre différent, il faut aussi signaler les neuf recommandations spéciales du GAFI⁴³ dont une en particulier concerne le gel des fonds, ici aussi sans grande innovation⁴⁴.

Ce cadre juridique qui institue le mécanisme de gel des fonds à l'encontre des particuliers en droit international entraîne une sorte de « déconcentration » de l'exécution. Le Comité 1267 édicte la liste sur la base des informations émanant des États, en retour ceux-ci doivent transposer cette liste et la faire exécuter sur leur territoire.

Paragraphe 2. Le caractère général de la réglementation post-11 septembre 2001

Suite aux attentats de Manhattan et du Pentagone, le dispositif normatif de lutte contre le financement du terrorisme est renforcé. Le mois de septembre 2001 voit l'édiction de plusieurs résolutions⁴⁵ dont la résolution 1373 (2001)⁴⁶ est sans doute celle qui marquera l'histoire de cette lutte⁴⁷. En plus d'intensifier les mesures à l'encontre d'Oussama Ben Laden, les Talibans et Al-Qaida, le Conseil de sécurité va - à la fois dans un souci de bien faire et dans la précipitation - incorporer dans le corps de cette résolution une série de dispositions issues de la convention internationale pour la répression du financement du terrorisme signée

41 Par exemple pour des motifs humanitaires comme le dispose le paragraphe 4 c) de la résolution 1267 (1999).

42 SOREL J-M., « Some Questions About the Definition of Terrorism and the Fight Against Its Financing », E.J.I.L., 2003, Vol. 14, n°2, pp. 372.

⁴³ Groupe d'Action Financière internationale. Organe normalisateur, le GAFI est reconnu comme l'organisme international d'établissement de normes en matière de lutte contre le financement du terroris me et le blanchiment d'argent et a notamment adopté 40 recommandations en matière de blanchiment d'argent.

44 SOREL J-M., article préc., p. 373.

45 Voir notamment les résolutions 1368 (2001) et 1377 (2001).

46 Résolution S/RES/1373(2001) adoptée par le Conseil de sécurité lors de sa réunion n° 4385 du 28 septembre 2001.

47 Sur ce point, voir LE FLOCH G., « La contribution des Nations Unies à la lutte contre le financement du terroris me », article préc., pp. 5-39.

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en 1999. En ce qui concerne le gel des fonds, une attention toute particulière doit être portée au paragraphe 1, littera c⁴⁸ (condensé des résolutions antérieures et de l'article 8 paragraphe 1 de la convention de 1999), qui prévoit une obligation destinée à tous les États parties de geler les fonds des personnes suspectées de soutenir des activités terroristes.

Le cadre normatif créé par ces résolutions post-11 septembre se différencie du précédent système ayant comme fondements les résolutions 1267 (1999) et 1333 (2000) de deux manières.

Tout d'abord, contrairement au cadre de lutte antérieur, la résolution 1373 (2001) revêt un caractère « global, général, permanent et abstrait »⁴⁹. Cette décision est la première⁵⁰ du Conseil de sécurité à énoncer de telles obligations et a pu entraîner la réaction d'une partie de la doctrine qui y a vu un moyen pour le Conseil de sécurité de s'arroger des pouvoirs de nature judiciaire et législative qui ne lui ont jamais été explicitement reconnus par la Charte⁵¹.

Le statut contentieux des résolutions onusiennes ne vient pas rassurer cette frange de la doctrine mais au contraire nourrit de grands doutes quant à la légitimité du Conseil pour adopter lesdites résolutions. En effet, par deux fois⁵², la Cour internationale de Justice (CIJ) a refusé de prendre position sur la question de savoir si elle avait compétence pour apprécier la conformité d'une résolution du Conseil de sécurité à la Charte. A l'exception⁵³ de l'affaire

48 Ce paragraphe dispose que en son c) que « Gèlent sans attendre les fonds et autres avoirs financiers ou ressources économiques des personnes qui commettent, ou tentent de commettre, des actes de terrorisme, les facilitent ou y participent, des entités appartenant à ces personnes ou contrôlées, directement ou indirectement, par elles, et des personnes et entités agissant au nom, ou sur instruction, de ces personnes et entités, y compris les fonds provenant de biens appartenant à ces personnes, et aux personnes et entités qui leur sont associées, ou contrôlés, directement ou indirectement, par elles; ».

49 MOINY Y., « Aperçu de la jurisprudence communautaire développée dans le cadre de la lutte contre le financement du terroris me international », R.D.U.E., 2009, n°1, p. 36.

50 ANGELET N., « Vers un renforcement de la prévention et la répression du terrorisme par des moyens financiers et économiques », in BANNELIER K., CHRISTAKIS T., CORTEN O., DELCOURT B (dir.), Le droit international face au terrorisme, op. cit., p. 219. Voir aussi sur point CORTEN O., « Vers un renforcement des pouvoirs du Conseil de sécurité dans la lutte contre le terrorisme ? », article préc., p. 259-277 ; KLEIN P., « Le Conseil de Sécurité et la lutte contre le terrorisme : dans l'exercice de pouvoirs toujours plus grands ? », Revue québécoise de droit international, hors série, 2007, pp. 133-147,

Oliver Corten cite des résolutions antérieures présentant aussi un caractère général mais amputées de la vocation obligatoire que revêt la résolution 1373, voir pp. 274 et 275.

51 KLEIN P., article préc., p. 138.

52 Questions d'interprétation et d'application de la convention de Montréal de 1971 résultant de l'incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c. États-Unis d'Amérique), mesures conservatoires, ordonnance du 14 avril 1992, Rec., p. 114 ; Questions d'interprétation et d'application de la convention de Montréal de 1971 résultant de l'incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c. États-Unis d'Amérique), exceptions préliminaires, arrêt du 27 février 1998, Rec., p. 115

53 Comme le souligne Syméon Karagiannis, « Il ne s'agit pas d'un réel précédent car on remarque que la résolution, dont la Chambre d'appel a examiné la conformité à la Charte, porte tout simplement sur la création et l'étendue de compétence du Tribunal pour l'Ex-Yougoslavie lui-même ». Voir « L'action de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe dans le cadre de la protection des droits de l'homme : l'exemple des

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Dusko Tadiæ devant le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie où ce dernier avait accepté de prendre position sur la conformité de la résolution en cause avec la Charte ⁵⁴, ce surcroît de pouvoir du Conseil est donc corroboré par l'immunité contentieuse notoire des résolutions qu'il édicte.

La résolution requiert de la part des États parties une réaction globale contre le terrorisme, et leur impose diverses obligations d'incriminations des actes de terrorisme. Elle contient de surcroît des incitations voire des obligations à ratifier les conventions préexistantes de l'ONU sur le terrorisme⁵⁵ et notamment la convention internationale pour la répression du financement du terrorisme de 1999⁵⁶. La résolution présente l'avantage d'imposer aux États parties le respect des dispositions de ces conventions en dépit des réticences de certains d'entre eux. Instauré dans l'urgence, le nouveau système, bien qu'universel, souffre néanmoins de lacunes en pratique⁵⁷, telles que le caractère sélectif de la résolution (certains principes de la convention sont transposés, d'autres non) et le flou quant aux conditions d'exercice des pouvoirs exorbitants du Conseil en vertu du Chapitre VII de la Charte.

Enfin, la résolution 1373 (2001) porte création d'un second comité (au paragraphe 6), le « Comité contre le terrorisme » (CCT) qui est chargé de contrôler la mise en oeuvre de la résolution par les États parties. Contrairement au « Comité 1267 », le CCT n'a pas de compétence explicite dans l'établissement des listes des personnes ou entités suspectées de supporter des activités terroristes⁵⁸. Comme il a été précisé, le caractère général des obligations qui résultent du texte veut qu'à l'inverse de la résolution 1267 visant expressément les Talibans, Oussama Ben Laden et Al-Qaida, aucune liste particulière ne soit nécessaire à l'échelle de l'ONU. Ce volet de la lutte est laissé à la discrétion des États parties alors que dans le cadre de la résolution 1267 (1999), la liste est édictée directement par le Comité éponyme et doit être transposée et appliquée comme tel par les États parties. Comme le souligne le Président du Comité à l'époque de sa création en 2001, « c'est aux États de

« listes noires » du Conseil de sécurité des Nations Unies » in SOREL J-M. (dir.), La lutte contre le financement du terrorisme : Perspective transatlantique, op. cit., p. 144.

⁵⁴ Voir l'arrêt in [ http://www.un.org/icty/tadic/appeal/decision-f/51002JN3.htm].

55 Voir UNODC, « Legislative Guide to the Unisersal Anti-Terrorism Conventions and Protocols », Vienne, 2004.

56 A la date du 11 septembre 2001, la Convention n'avait été signée que par 42 États et ratifiée par 3 États seulement. Voir [ www.un.org/terrorism].

⁵⁸ Des auteurs s'accordent pourtant à dire que les tâches des deux comités sont largement similaires, notamment quant à la supervision des États. Voir notamment ANGELET N., article préc., p. 230.

57 ANGELET N., article préc., p. 220.

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préciser de qui ils parlent »⁵⁹. On peut donc qualifier cette procédure de « décentralisation » aux profits des États et organisations régionales comme on avait qualifié le système antérieur de « déconcentration ». Les sources communautaires attestent des deux mouvements de « décentralisation » et de « déconcentration ».