Le gel des fonds en droit communautaire

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SOMMAIRE

INTRODUCTION 3

PREMIÈRE PARTIE. LE GEL DES FONDS, MESURE SUI GENERIS DE LUTTE

CONTRE LE TERRORISME 10

Chapitre 1. La complexité des sources 10

Chapitre 2. Les discussions sur la nature juridique 20

SECONDE PARTIE. LE CONTRÔLE JURIDICTIONNEL DU GEL DES FONDS 33

Chapitre 1. Les obstacles au contrôle juridictionnel 33

Chapitre 2. Les modalités du contrôle 44

CONCLUSION 56

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LISTE DES ABREVIATIONS

Aff Affaire

Arrêt préc Arrêt précité

Article préc Article précité

CDS Comité des sanctions

CE Communauté européenne

CEDH Cour européenne des droits de l'homme

CESDH Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales

CIJ Cour internationale de justice

CJCE Cour de justice des Communautés européennes

CJUE Cour de justice de l'Union européenne

GAFI Groupe d'action financière internationale

Ibid Ibidem

JAI Justice et affaires intérieures

JOCE Journal officiel des Communautés européennes

JOUE Journal officiel de l'Union européenne

ONU Organisation des Nations Unies

Op. cit. Opus cité

PESC Politique étrangère et de sécurité commune

Rec Recueil de jurisprudence

Req Requête

TPICE (ou TPI) Tribunal de première instance des Communautés européennes

TFUE Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne

TUE Traité sur l'Union européenne

UE Union européenne

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INTRODUCTION

« La guerre contre le terrorisme est également une guerre du droit contre ceux qui le combattent »¹.

Le phénomène du terrorisme, du profane à l'expert ou au philosophe, n'en finit pas d'intriguer. Au point que depuis une dizaine d'année, le terrorisme a fait une entrée remarquée dans le prétoire du juge de Luxembourg et alimenté un contentieux abondant. Le seul terroriste n'est pas le seul à posséder un statut en droit communautaire. L'ensemble du travail préparatoire qui précède son action ainsi que tous les intermédiaires qui y participent peuvent être incriminés et sanctionnés au même titre. Que l'on parle de guerre stricto sensu ou de guerre juridique contre le terrorisme, il semble que l'on peut qualifier la lutte contre le terrorisme à la fois de contemporaine et de transatlantique.

C'est une lutte contemporaine. En effet, l'Union européenne est longtemps restée silencieuse en matière de terrorisme contrairement à l'organisation voisine du Conseil de l'Europe qui adopta une convention dès l'année 1977². En témoigne la seule inscription du terrorisme au titre de l'article 29 du Traité sur l'Union européenne (TUE), dans lequel l'Union affirmait en vue de la réalisation de l'Espace de liberté, de sécurité et de justice (ELSJ) que « [c]et objectif est atteint par la prévention de la criminalité, organisée ou autre, et la lutte contre ce phénomène, notamment le terrorisme [...] ». Comme l'illustre cette base juridique unique et à vocation déclarative, le terrorisme n'apparait que comme une branche spécifique de la criminalité organisée. Les modalités de la lutte sont pourtant affichées, ainsi l'objectif de réalisation de l'ELSJ ne sera atteint que par la prévention et la lutte contre le terrorisme. L'Union européenne consacre progressivement une place particulière au terrorisme, du Conseil européen de Tampere en 1999 et la nécessité de se munir d'instruments de lutte³ au Conseil extraordinaire du 20 septembre et la prise de conscience de l'urgence de la situation⁴.

¹ Selon l'expression de Aharon Barak, ancien président de la Cour suprême de l'État d'Israël, cité par l'avocat général Poiares Maduro dans ses conclusions sous CJCE, 3 septembre 2008, Kadi et Al Barakaat International Foundation c./ Conseil et Commission, aff. jointes C-402/05 P et C-415/05 P, Rec. I-0635, § 45.

2 Voir, notamment, la Convention européenne pour la répression du terrorisme, Strasbourg, 27 janvier 1977.

3 Conclusions du Conseil européen de Tampere des 15 et 16 octobre 1999, point 8.

⁴ Conclusions et Plan d'action du Conseil européen extraordinaire, 21 septembre 2001 ; « la gravité des événements récents conduit l'Union à accélérer la mise en place d'un espace de liberté, de sécurité et de justice et à intensifier sa coopération avec ses partenaires, en particulier les États -Unis ».

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Cette lutte s'articule autour d'un axe directeur qui lie les États-Unis à l'Union européenne. On peut parler à ce titre de lutte transatlantique. La mutation du phénomène terroriste d'un terrorisme d'État en une menace globale et imprévisible a érigé la lutte contre ce fléau comme une évidence dans le cadre des relations extérieures. Les attentats du 11 septembre 2001 contre les tours jumelles du World Trade Center et le Pentagone, suivis des attentats de Madrid en mars 2004 et de Londres en juillet 2005, n'ont fait que renforcer le sentiment des sociétés démocratiques occidentales qu'elles étaient prises pour cibles⁵. La conséquence de cette prise de conscience a été un renforcement des relations États-Unis - Union européenne dont l'explosion normative d'instruments de lutte contre le terrorisme et son financement n'est qu'un exemple. Les deux grands partenaires se déclarent unis dans ce combat et lient leur destin sécuritaire. La comparaison entre ces deux initiateurs peut être dès lors fort éclairante car elle est « un référent constant des progrès de la construction européenne »⁶, notamment au regard des garanties fondamentales qui sont en jeu. La communion entre les deux partenaires est pourtant loin d'être totale comme le prouve le contentieux autour de la protection des données à caractère confidentiel⁷ qui ne fera pas l'objet de commentaire dans cette étude.

L'une des problématiques les plus évidentes touche à la définition même du terrorisme. Il est indispensable de rappeler qu'il n'existe pas de définition du terrorisme universellement admise⁸ et que ce mémoire n'a pas pour objet de traiter cette épineuse question. L'approche qui domine le thème de la définition du terrorisme est essentiellement pénale et conduit à la criminalisation des actes terroristes. C'est toute la teneur de la décision-cadre 2002/475/JAI relative à la lutte contre le terrorisme⁹ adoptée par le Conseil en 2002.

5 L'Europe n'est pas l'unique cible, ainsi on dénombre de nombreux autres attentats terroristes notamment ceux de Bali en 2002 et 2006, de Casablanca en 2003, de Charm el-Cheikh en 2005, ainsi que d'autres dizaines d'attentats au Maroc, en Algérie, et en Irak notamment.

6 ADAM A., La lutte contre le terrorisme : étude comparative Union européenne - États-Unis, Paris, L'Harmattan, 2005, p. 15.

⁷ Voir l'accord PNR conclu entre les États Unis et l'UE après les pressions du gouvernement américain sur les compagnies aériennes européennes ; Accord entre la Communauté européenne et les États-Unis sur le traitement

et le transfert de données PNR par des transporteurs aériens au bureau des douanes et de la protection des frontières du DHS, JOCE n° L 183 du 20 mai 2004. V. aussi directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil, du 24 octobre 1995, relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, JOCE n° L 281du 23 novembre 1995.

⁸ Sur l'ensemble de la question et des difficultés liées à la définition, voir SOREL J-M., « Existe-t-il une définition universelle du terrorisme ? » in BANNELIER K., CHRISTAKIS T., CORTEN O., DELCOURT B (dir.), Le droit international face au terrorisme, Cahiers internationaux n°17 du CEDIN, Paris, Pedone, 2002, pp. 35-68, voir aussi du même auteur SOREL J-M., « Some Questions About the Definition of Terrorism and the Fight Against Its Financing », E.J.I.L., 2003, Vol. 14, n°2, pp.365-378 et SAUL B., « Defining terrorism in international law », Human Rights Law Review, 2007, n° 7, pp. 643-648.

9 Décision-cadre du Conseil n° 2002/475/JAI du 13 juin 2002 relative à la lutte contre le terrorisme, JOCE n° L 164 du 22 juin 2002, p. 3.

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Celle-ci pose les bases d'une définition des actes de terroriste reposant à la fois sur un critère objectif et matériel et sur un critère subjectif et intentionnel¹⁰. Il convient d'en tenir compte dans le cadre de cette étude car la position commune 2001/931/PESC ¹¹, « pierre angulaire »12 de la lutte contre le financement du terrorisme, la reprend en totalité. Cette position commune constitue la passerelle entre la lutte contre le terrorisme et la lutte contre son financement.

Une distinction fondamentale s'impose pour la suite de cette étude entre ces deux aspects de la lutte contre le terrorisme. La lutte contre le terrorisme doit être comprise comme a posteriori et emportant des poursuites de nature pénale en réponse à des actes criminels. L'infraction terroriste a été consommée ou la tentative caractérisée. La lutte contre le financement du terrorisme se révèle être profondément différente. Elle doit au contraire, être envisagée comme une lutte a priori. Cette branche de la lutte repose en grande partie sur la procédure de « blacklisting ». L'inclusion sur des listes de personnes et entités « soupçonnées ou convaincues »¹³ de favoriser les activités terroristes en fournissant des sources de financements entraîne le gel des fonds de ces dernières.

On peut opposer à cet égard la prévention à la répression. On envisagera dans cette étude le volet de la prévention de la lutte contre le terrorisme que l'on présente comme la lutte contre le financement du terrorisme. Le terrorisme ne peut prospérer sans être financé. Couper les réseaux d'alimentation des terroristes revient donc à prévenir de possibles perpétrations d'attentats qui appelleraient à des mesures répressives. Pourtant, comme le souligne Alina Miron, « la dimension préventive n'est jamais absente de la sanction, c'en est même la seconde raison d'être »¹⁴. En effet, si l'on se place du point de vue de la personne qui voit ses fonds gelés en amont, la mesure est répressive. Du point de vue de l'objectif de lutte contre le

10 Comme le dispose l'article 1^er, les finalités de l'acte terroriste doivent viser à : «

- gravement intimider une population ou

- contraindre indûment des pouvoirs publics ou une organisation internationale à accomplir ou à s'abstenir d'accomplir un acte quelconque ou

- gravement déstabiliser ou détruire les structures fondamentales politiques, constitutionnelles, économiques ou sociales d'un pays ou une organisation internationale; »

11 Position commune 2001/931/PESC du Conseil du 27 décembre 2001 relative à l'application de mesures spécifiques en vue de lutter contre le terrorisme, JOCE, n° L 344/93 du 28 décembre 2001.

12 BENOIT L., « La lutte contre le terrorisme dans le cadre du deuxième pilier : un nouveau volet des relations extérieures de l'Union européenne », R.D.U.E., 2/2002, p. 300.

13 LABAYLE H., MEHDI R., « Le contrôle juridictionnel de la lutte contre le terrorisme », R.T.D.E., 2009, n° 45 (2), p. 231.

14 MIRON A., « Les « sanctions ciblées du Conseil de sécurité des Nations Unies, réflexions sur la qualification juridique des listes du Conseil de sécurité », in THOUVENIN J-M. (dir.), « La rencontre des droits (international, communautaire et interne) », Journée d'étude organisée par le CEDIN de Paris Ouest Nanterre La Défense du 20 mars 2009, R.M.C.U.E., juin 2009, n°529, p. 361.

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financement du terrorisme, de l'objectif général de garantir la sécurité des citoyens européens et de la prévention de futurs attentats, la mesure devient préventive en aval.

Comme le démontre la démarche du Groupe d'action financière internationale (GAFI)¹⁵, la lutte contre le financement du terrorisme entretient des liens étroits avec la lutte contre le blanchiment d'argent¹⁶. La lutte contre le blanchiment d'argent, plus ancienne, vise essentiellement la préservation de l'intégrité du système financier et des intermédiaires qui y opèrent¹⁷ (comme les professions libérales ou les organisations à but non lucratif¹⁸). Il s'agit en conséquent d'identifier les institutions financières complices des activités terroristes et d'entraver l'accès des terroristes aux circuits financiers.

L'identification des sources de revenus des terroristes est rendue extrêmement difficile par la mutation des financements. Certains États soutenaient autrefois directement des mouvances terroristes, mais les conditions géopolitiques internationales depuis une vingtaine d'année ont conduit ces derniers à mettre un terme à cette forme de sponsorship¹⁹. Les terroristes se sont alors tournés vers des organisations dédiées à la collecte et au transfert de fonds vers les terroristes comme Al-Qaida. Ils existent également des financements directs qui sont alimentés de plusieurs manières. Cela permet en outre de distinguer le financement du terrorisme du blanchiment de capitaux. Alors que dans le cadre du blanchiment de capitaux, l'origine des fonds est dissimulée car elle résulte d'activités criminelles, la provenance des fonds importe peu dans le cadre de la lutte antiterroriste. En résumé, la lutte contre le blanchiment vise à identifier la provenance des fonds et non leur destination (les fonds sont réinvestis légalement dans les circuits financiers), contrairement à la lutte antiterroriste. Les terroristes ont généralement recours autant à des financements illicites (trafic de stupéfiants, prise d'otages, extorsions de fonds) que licites grâce à des activités commerciales ou immobilières. Cette dernière hypothèse, qualifiée de « noircissement » d'argent, est la plus originale et consiste à dissimuler la destination de fonds « propres ».

15 Voir infra, p. 13.

16 Voir notamment la directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme, JOCE n° L 309 du 25 novembre 2005.

¹⁷ FRATANGELO P., « L'Union européenne face à la lutte contre le financement du terrorisme », R.D.U.E., 2006, n° 4, p. 816.

18 Voir à cet égard la communication de la Commission du 28 novembre 2005 - Prévenir et combattre le financement du terrorisme par une meilleure coordination au niveau national et une plus grande transparence des organismes à but non lucratif : COM(2005) 620 final, JOCE n° C 122 du 23 mai 2006.

19 FRATANGELO P., article préc., p. 820.

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Les deux luttes sont complémentaires mais il convient de bien les distinguer pour la suite de l'étude. Il est indispensable d'empêcher les terroristes de tirer profit du marché commun et de la liberté de circulation des capitaux qu'il garantit. La lutte contre le blanchiment, contrairement à la lutte antiterroriste, a un impact important sur le marché intérieur car elle a un caractère global dans le sens où elle inclut toute la société civile²⁰. La lutte contre le financement du terrorisme privilégie quant à elle les sanctions ciblées, dites intelligentes (« smart sanctions ») qui ont par nature une incidence moindre sur le marché des capitaux.

La complexité de la lutte atteint son paroxysme lorsqu'elle se heurte à la faiblesse des montants en jeu²¹, et de surcroît, à la difficulté de les détecter. Les sommes investies n'étant pas importantes, les techniques de blanchiment ou de noircissement sont relativement simples, ce qui aboutit à des transactions indétectables. Ceci entraîne des conséquences désastreuses car les terroristes recherchent, par la minimisation des moyens, la maximisation d'une part, des pertes humaines, et d'autre part, des dégâts matériels²². Cependant, la lutte contre le financement peut transcender ses avatars en portant un coup au « travail préparatoire »²³ des terroristes, du recrutement à l'entraînement militaire, en passant par l'aide aux familles des martyrs et l'achat d'armes et d'équipements électroniques. De lourds investissements précèdent donc la frappe terroriste, cette dernière représentant un coût moindre.

L'évolution du financement des activités terroristes est allée de pair avec une évolution des sanctions du Conseil de sécurité des Nations Unies. En effet, les premiers régimes de sanctions visaient les États directement²⁴ et se sont progressivement tournés vers les individus et les entités eux-mêmes, débarrassés de leurs liens avec un État d'accueil, avec les sanctions ciblées. En résumé, il y a eu une évolution premièrement rationae materiae en passant de sanctions économiques globales et des embargos au gel des avoirs financiers, et

20 Sont notamment concernés par la directive 2005/60/CE, les avocats, les commissaires aux comptes, les experts-comptables et les conseillers fiscaux.

21 Les attaques du 11 septembre 2001 auraient coûté entre 400 000 et 500 000 dollars, selon un rapport gouvernemental sur les attentats du 11 septembre, V. The 9/11 Commission Report, Washington D.C., U.S. Governement Printing Office, 2004, 567 p., p. 172. Les attentats de Madrid et de Londres auraient respectivement coûté 8 000 et 10 000 euros, voir FRATANGELO P., article préc., p. 817.

22 JOHNSTON R.B., NEDELESCU O.M., The impact of Terrorism on Financial Markets, IMF Working Paper, Washington D.C., 2005, p. 6. Le rapport montre, qu'outre les coûts directs entraînés par les dégâts matériels, le bilan des attentats incluait aussi les coûts indirects touchant à la perte de confiance des investisseurs, à la chute de la demande, à la baisse de la productivité qui ont touché l'économie américaine à la suite du 11 septembre.

23 SOREL J-M., « Avant-propos », in SOREL J-M. (dir.), La lutte contre le financement du terrorisme : Perspective transatlantique, Cahiers internationaux n°21 du CERDIN, Paris, Pedone, 2009, p. 5.

²⁴ Historiquement, le premier pays sanctionné fut la Rhodésie du Sud. Suivirent l'Afrique du Sud, l'Irak, le Koweït, l'ex-Yougoslavie et Haïti.

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deuxièmement rationae personae en ce qui concerne les destinataires des mesures en passant des États à des individus²⁵. Ainsi est née la procédure de « blacklisting » et le gel des fonds qui l'accompagne.

On entend dans l'expression gel des fonds le fait d'« interdire le transfert, la conversion, la cession ou le déplacement de fonds ou d'autres biens par suite d'une mesure prise par une autorité ou un tribunal compétent [...] et ce, pour la durée de validité de ladite mesure. Les fonds [...] gelés restent la propriété de la (les) personne(s) ou entité(s) détenant des intérêts sur lesdits fonds [...] au moment du gel, et ils peuvent continuer d'être administrés par l'institution financière ou par tout autre dispositif désigné à cet effet par lesdites personne(s) ou entité(s) avant le lancement de l'initiative dans le cadre d'un mécanisme de gel »²⁶.

La définition générale est complétée par la notion que recouvre le mot « fond »²⁷ qui concerne des biens de toute nature. Aussi ne faut-il pas confondre le gel dont il est question dans cette étude de la confiscation²⁸ voire de la déchéance. En effet, le gel ou la saisie se distinguent des mesures de confiscation ou de déchéance en ce que les premières, contrairement aux secondes, n'entraînent pas de transfert de propriété²⁹. Ainsi est caractérisé le caractère provisoire de la mesure de gel que l'on retrouve dans la définition précitée.

Le phénomène de l'inclusion des personnes et entités soupçonnées de financement des activités terroristes pourrait n'être compris que comme concernant les droits de la défense. La notion de gel des fonds, en ce que le gel est la conséquence de l'inclusion sur une liste antiterroriste, concerne alors les droits de la défense (droit d'être entendu, obligation de

25 MIRON A., article préc., p. 356.

²⁶ D'après la définition donnée dans la note interprétative de la Recommandation spéciale III : Gel et confiscation des biens des terroristes du Groupe d'Action Financière Internationale (GAFI), [ http://www.fatf-gafi.org/dataoecd/53/33/34262245.PDF.]

27 Article 1^er : « Aux fins du présent règlement, on entend par: 1) «fonds», les actifs financiers et les avantages économiques de toute nature, y compris notamment le numéraire, les chèques, les créances en numéraire, les traites, les ordres de paiement et autres instruments de paiement; les dépôts auprès d'établissements financiers ou d'autres entités, les soldes en comptes, les créances et les titres de créance; les instruments de la dette au niveau public ou privé, et les titres négociés notamment les actions et autres titres de participation, les certificats de titre, les obligations, les billets à ordre, les warrants, les titres non gagés, les contrats sur produits dérivés; les intérêts, les dividendes ou autres revenus d'actifs ou plus-values perçus sur des actifs; le crédit, le droit à compensation, les garanties, les garanties de bonne exécution ou autres engagements financiers; les lettres de crédit, les connaissements, les contrats de vente; tout document attestant la détention de parts d'un fonds ou de ressources financières, et tout autre instrument de financement à l'exportation; »

28 Selon la note interprétative de la Recommandation spéciale III, précitée.

29 LE FLOCH G., « La contribution des Nations Unies à la lutte contre le financement du terrorisme », in SOREL J-M. (dir.), La lutte contre le financement du terrorisme : Perspective transatlantique, Cahiers internationaux n° 21 du CERDIN, Paris, Pedone, 2009, p. 18.

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motivation des griefs, protection juridictionnelle effective) mais aussi le droit au respect de la propriété.

Les débats jurisprudentiels et doctrinaux se sont rapidement tournés vers le contrôle juridictionnel des mesures de gel. Celles-ci, adoptées sur la base de deux, voire de trois piliers (le second pilier s'apparente à la Politique Étrangère et de Sécurité Commune (PESC), le troisième à Justice et Affaires Intérieures (JAI)), et s'inscrivant dans une lutte globale où la raison d'État et la confidentialité sont de mise, semblaient insaisissables pour le juge de Luxembourg. Il est en effet tentant de réduire au minimum les garanties juridiques normalement offertes aux citoyens de l'UE lorsque ces individus sont présumés faciliter l'action des terroristes. Dans un espace de liberté, de sécurité et de justice, ambition consacrée par le traité de Lisbonne³⁰, la justice apparait alors, dans le cadre de la lutte contre le financement du terrorisme, comme le point d'équilibre entre les deux pôles classiques que sont la sécurité et la liberté. La « guerre » initiale contre le terrorisme semble finalement s'être métamorphosée en « guerre » du droit dans l'enceinte de la Cour de justice des communautés européennes. Comme le fait justement remarquer Jean-Marc Sorel, la fin ne doit pourtant pas faire oublier les moyens³¹. Ainsi, il convient de s'interroger sur la manière dont a été appréhendé le mécanisme de gel des fonds dans l'Union européenne, à la fois par les institutions, le juge communautaire et par la doctrine.

A cause de la complexité de ses sources et de sa nature, le gel des fonds se distingue par sa singularité au sein des autres instruments de l'Union européenne. Répondant à plusieurs qualifications d'acte juridique, le gel des fonds est un mécanisme sui generis de lutte contre le terrorisme (Première Partie). Le juge communautaire, tenu de transcender les catégories juridiques, a consacré sa compétence juridictionnelle dans la lutte antiterroriste et soumis à son contrôle les mesures de gel des fonds (Seconde Partie).

30 Le traité de Lisbonne est entré en vigueur le 1^er décembre 2009. Voir les versions consolidées du traité sur l'Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, JOUE n° C 83 du 30 mars 2010.

31 SOREL J-M., « Avant-propos », in SOREL J-M. (dir.), La lutte contre le financement du terrorisme : Perspective transatlantique, op.cit., p. 3.

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PREMIÈRE PARTIE. LE GEL DES FONDS, MESURE SUI GENERIS DE LUTTE CONTRE LE TERRORISME

Le gel des fonds est un mécanisme récent dont les deux partenaires, les États Unis et Union européenne, ont rapidement entendu tirer profit et maîtriser. Malgré certaines divergences que l'on traitera majoritairement dans la seconde partie, les deux organisations oeuvrent pour une lutte nouvelle qui vise, en gelant ou confisquant tout financement suspecté de favoriser une activité terroriste, les moyens du terrorisme et non l'activité terroriste en tant que telle. Pourtant, un manque de clarté et de cohérence dans l'action de ces deux « pôles » de la lutte internationale contre le terrorisme grève la complexité de cette lutte. Cela se ressent clairement à la fois dans l'imbroglio juridique que forment les diverses sources des mesures de gel (Chapitre 1), et devant la difficulté à définir le mécanisme du gel des fonds à proprement parler (Chapitre 2). C'est en cela que l'on peut désigner les mesures de gel comme sui generis car on verra que celles-ci n'obéissent à aucun schéma connu et préétabli à l'avance.