Droit de la migration et droit du travail

PARAGRAPHE II : Les résistances du Droit interne

La ratification des conventions internationales entre en contradiction avec la politique nationale des Etats, comme souvent dans la plupart des pays La souveraineté des Etats se dresse comme une entrave majeure à la ratification (A) occasionnant alors des législations plus soucieuses des Intérêts nationaux (B),

A. La souveraineté des Etats : une entrave majeure à la ratification

La ratification est l'« Acte international [...] par lequel un Etat établit sur le plan international son consentement à être lié par un traité » (Convention de Vienne sur le droit des traités, 1969, art. 2 § 1, b). Elle est l'expression la plus solennelle du consentement à être lié par un traité. Dés lors, les mesures restrictives émanant des Etats peuvent être fondées sur des raisons de santé publique, de sécurité publique et d'ordre public. Cela étant, l'analyse doit être focalisée sur les restrictions fondées sur les «autres raisons d'intérêt général. En réalité, la notion d'intérêt général apparaît comme une notion flexible dont le contenu dépend non seulement des aspirations mais aussi et surtout des besoins fondamentaux des Etats membres. Dès lors, on pourrait envisager d'y inclure les intérêts étatiques qui ne relèvent pas des autres domaines de limitation des libertés. Néanmoins le pouvoir reconnu aux Etats pour maintenir des restrictions à la liberté de circulation peut engendrer de multiples injustices. Ainsi, pour éviter tout abus, l'article 94 alinéa 2 du traité par exemple de l'UEMOA fait obligation, aux Etats de notifier à la Commission de l'UEMOA toutes les restrictions maintenues. En vérité, les risques d'ineffectivité de cette modalité de contrôle sont nombreux. Il faut alors préconiser d'autres formes de contrôle qui se ramèneraient en pratique à l'ouverture de voies de recours à la personne touchée par une mesure restrictive fondée sur l'ordre public. L'autre réserve porte sur les dispositions de l'article 13 alinéas 2 sur la liberté d'expression des migrants, interprétée « comme une autorisation offerte au migrant pour une immixtion dans la vie politique de son pays d'accueil ».

Les Etats redoutent qu'il y ait un conflit de légitimités entre le national et l'international qui déboucherait sur l'attribution de prérogatives sur lesquelles il n'aurait aucun contrôle. Pour des raisons de politique intérieure beaucoup de travailleurs migrants se sont vus refusés des documents administratifs dont ils ont droit, sans possibilités de recours. Le problème majeur ne réside pas sur le fait d'être en conformité avec la législation nationale, mais dans les choix conjoncturels des politiques publiques qui peuvent remettre en cause à tout moment des acquis sans que les possibilités de recours ne débouchent sur une réhabilitation des droits des migrants. Ceci est exacerbé par le fait que les structures syndicales ne militent pas en faveur de ces derniers, car leur base sociale est généralement en concurrence avec les travailleurs migrants.

A priori, garantir des droits aux travailleurs migrants irréguliers paraît problématique et surtout incompatible avec le principe de la souveraineté des Etats qui sont, en vertu du droit international, autorisés à réglementer, entre autres, l'entrée et le séjour des étrangers sur leur territoire, mais aussi leur régime de protection, comme faisant parti de leurs pouvoirs régaliens. Dès lors, énoncer des droits individuels ou collectifs pour cette catégorie de migrants revient en quelque sorte à ôter à l'Etat l'exercice de cette prérogative de puissance publique qui le distingue fondamentalement de tout autre acteur du droit international. Certains gouvernements avaient même soutenu que l'octroi des droits aux migrants irréguliers contribuerait non seulement à affaiblir l'autorité étatique mais aussi et surtout à doper systématiquement l'immigration clandestine redoutée par tous les Etats^167(*). Ces Etats ont en effet plaidé pour un durcissement des contrôles au niveau des frontières et mené une guerre contre les employeurs qui recourent à la main d'oeuvre provenant de l'immigration clandestine^168(*). Le but est de trouver une issue à la précarité et à la vulnérabilité des migrants. Or, la sélectivité et la notion de « préférence nationale » en matière d'accès à l'emploi^169(*), l'expulsion et le refoulement ad nutum pour des motifs relevant de la seule prérogative de puissance publique de l'Etat d'accueil, mais aussi la réglementation parfois drastique dans la jouissance des droits fondamentaux, collectifs et individuels y compris le droit de vivre en famille^170(*) sont de nature à augmenter les risques d'extrême vulnérabilité. La lettre et l'esprit de la Convention visent à contribuer à l'élimination de la discrimination et de la précarité des éléments constitutifs de la condition juridique du travailleur migrant^171(*) et ainsi à permettre aux travailleurs migrants de jouir des droits de l'homme indépendamment de leur statut juridique.

Cette compétence discrétionnaire de l'Etat peut se fonder sur l'article 124 de la CPI qui permet à un Etat de refuser pour une période de 7 ans la compétence de celle-ci en ce qui concerne les crimes de guerre commis par ses ressortissants. Mais aussi en vertu du principe de complémentarité, la compétence de la CPI s'exerce uniquement quand un Etat est véritablement dans l'incapacité d'engager des poursuites relevant de sa compétence ou n'a pas la volonté de le faire. A ce titre l'exemple du Sénégal est très significatif à juger l'ancien Président Hussein HABRE.

Le Livre Vert de la Commission des communautés européennes du 11 janvier 2005⁵¹ a relancé le débat sur les questions posées par l'immigration. La politique commune proposée par la Commission se heurte à l'hostilité de nombreux Etats qui font prévaloir leur souveraineté. Aujourd'hui, il y 357 millions d'habitants dans les 27 pays de l'UE. Selon leurs projections, entre 2010 et 2030, l'Europe perdra au moins vingt millions de travailleurs. Les experts européens estiment que l'effet conjugué du vieillissement et du déclin démographique aura des effets inévitables sur l'économie de l'Union européenne. Ce contexte a conduit à l'existence de législations plus soucieuses des Intérêts nationaux.

B. L'existence de législations plus soucieuses des Intérêts nationaux

La mise en conformité systématique par rapport à la législation internationale du travail rencontre une réserve, notamment celle portant sur la CDTM que beaucoup d'Etats n'ont pas encore ratifié pour la raison « qu'elle aura pour effet l'ouverture du marché du travail aux travailleurs étrangers alors que le taux de chômage des nationaux est encore très important ». Même si cette appréhension institutionnelle est contredite par une étude plus globale qui montre qu'il n'y a pas forcément une corrélation entre la présence des travailleurs migrants et la recrudescence du chômage des nationaux^172(*). Il y a aussi une réalité migratoire qui finit par avoir des incidences xénophobes dans les rapports entre nationaux et non nationaux dans le milieu du travail. L'offre de compétences à des prix défiant toute concurrence dans des secteurs aussi variés que l'agriculture, le bâtiment, l'enseignement et les activités subalternes mit à mal la main-d'oeuvre locale qui ne tarda pas à réclamer le départ des travailleurs allochtones^173(*). Certaines dispositions de ladite Convention de 1990, notamment en sa deuxième partie où il est mentionné la non-discrimination en matière de droits et la jouissance de leurs « droits de l'homme ». Cela est Interprété officiellement comme un «encouragement à l'immigration irrégulière» alors que l'immigration clandestine est partout prohibée. Il redoute, par ailleurs, un facteur qui n'est pas toujours affiché, c'est le coût financier que représenterait la mise en application d'une telle convention devant intégrer, suivant un mode égalitaire, des travailleurs migrants ainsi que leurs familles. Il existe, à cet effet, des restrictions au Benin à l'endroit des travailleurs migrants, notamment en matière de contrat de travail concernant les salariés. La durée temporaire de ce contrat et sa délivrance à hauteur d'une année, avec possibilité de renouvellement, rend précaire le statut de travailleur migrant^174(*). En outre, les conditions d'octroi de ce document limitent considérablement les possibilités de contraction légale d'un travail salarié, car l'article 29 du code du travail béninois stipule que : « Le ministre chargé du travail peut refuser la délivrance ou le renouvellement du permis de travail lorsque la qualification professionnelle du travailleur ne répond pas aux besoins de l'économie nationale. Compte tenu de sa richesse nationale, due à la manne pétrolière, des pays comme le Gabon par exemple, l'une des destinations majeures des années soixante-dix de l'émigration africaine comptait en 1993 16 % travailleurs migrants dans sa population. En prenant en compte les flux clandestins, le taux avoisinerait les 30 %. Cette affluence des flux migratoires a conduit les autorités gabonaises à adopter une série de mesures administratives et réglementaires^175(*),entre autres le recensement et le fichage des étrangers, le refoulement systématique des clandestins et surtout l'instauration d'un Plan de Gabonisation des emplois^176(*) au niveau de l'administration et du secteur privé, la recrudescence des contrôles et la sanction des opérateurs économiques usant de main d'oeuvre clandestine. Tout ce dispositif de contrôle et de sanction est renforcé par la présence obligatoire de l'administration de l'immigration dans les procédures ou commissions chargées de délivrer aux travailleurs migrants les documents administratifs requis pour l'accès au travail formel. Bref, Il n'y a pas d'opposition à la convention, mais des conditionnalités qui passent par un retour à une situation économique meilleure et à une résorption significative du chômage. La situation économique difficile^177(*) en effet, aussi dans certains pays comme le Sénégal qui se traduit par un chômage important des jeunes ne facilite guère l'accès des migrants au travail salarié mais, rien ne s'oppose à leur insertion dans le secteur informel^178(*). A l'exception notable de quelques Français qui peuvent compter sur le rôle social du Bureau Sénégalais de l'Office des Migrations internationales pour trouver un emploi dans le secteur formel. L'immense majorité des migrants est réduite, à titre individuel ou collectif, à inventer des stratégies propres d'appropriation d'espaces commerciaux, notamment dans les grands centres urbains, ou d'occuper les créneaux laissés vacants par les nationaux.

Or, c'est également au nom de la sécurité nationale^179(*) que certains Etats ^180(*)comme les États-Unis ont promulgué des lois tendant à réguler les flux migratoires en direction de ces dernières. Ce qui renvoie l'immigration au centre des préoccupations des Etats^181(*) dans un contexte où le terrorisme gagne de plus en plus de terrain dans le monde^182(*). Les mesures se succédèrent rapidement^183(*). Malgré la prépondérance des accords de types multilatéraux, certains États persistent à élaborer des accords bilatéraux afin de répondre à des problématiques particulières^184(*). À titre d'exemple, on peut noter la concertation entre le Canada et les États-Unis à la suite des événements du 11 septembre 2001^185(*). Par conséquent, dès le mois d'octobre 2001, une loi Patriot Act^186(*) fut votée pour augmenter les effectifs de la Patrouille des frontières, à la frontière canadienne et donner aux forces de l'ordre des pouvoirs élargis, en particulier en matière d'arrestation et de détention de personnes suspectées d'actes terroristes. En mai 2002, la loi dite Enhanced Border Security and Visa Entry Reform Act  entreprit d'embaucher quelque 3.000 inspecteurs et enquêteurs chargés de l'immigration, imposa aux universités un contrôle accru des étudiants étrangers et resserra la procédure de contrôle des demandes de visas provenant de certains pays soupçonné pour leurs liens terroristes^187(*). A toutes ces raisons s'adjoindront encore, de multiples facteurs empêchant les normes universelles à atteindre leur paroxysme (Chapitre II).

* ¹⁶⁷BÖHNING (W.R). and WERQUIN (J)., The Future Status of Third-Countries Nationals in the European Community, Brussels, Churches Committee for Migrants in Europe, Briefing Paper n° 2, 1980, pp. 14-16.

* ¹⁶⁸PELETIER (M). «Rights and Obligations of Unauthorized Immigrants in the Receiving Countries. Protection of the Fondamental Rights of Unauthorized Immigrants», (1983) 21 International Migration 174, p. 182.

* ¹⁶⁹CEDIEY, (E). et FORONI (F)., Les discriminations à raison de « l'origine » dans les embauches en France. Une enquête nationale par tests de discrimination selon la méthode du OIT. (OIT, Genève, 2007).p.12-17. Et CEDIEY (E). « Questions sur la mesure : que mesure-t-on ? Pour quoi ? Comment ? », Intervention d'ouverture du colloque La mesure des discriminations liées à «l'origine», ISM-Corum, 22 octobre 2007, Lyon. p.1-7.

* ¹⁷⁰ BAROU (J)., « Les immigrations africaines en France : «des navigateurs» au regroupement familial », Revue Française des Affaires Sociales, n° 1, 1980 :p.193-205.

* ¹⁷¹ LOCHACK (Danièle), Les Droits de l'Homme, Paris, Edition La Découverte, 2002, p. 100. (Collection Repères).

* ¹⁷² PÉCOUD (Antoine) et de GUCHTENEIRE (Pau) « Migration, human rights and the United Nations» An investigation into obstacles to UN Convention on Migrant Worker's Rights, 43 pages.

* ¹⁷³BANGRE (H). Cameroun: L'étrangère persona non grata dans l'informel, p,3-24. Site internet www.afrik.com.

* ¹⁷⁴ DECRET 77-54 du 4 mars 1977 portant réglementation de l'Hébergement des étrangers au Bénin et le décret 77 du 4 mars 1977 portant réglementation de La circulation des étrangers, Décret 81-119 du 20 avril 1981 portant régime des étrangers au Bénin et enfin la LOI n°86-012 du 26 février 1986 portant régime des étrangers.

* ¹⁷⁵ LOI n°3/94 du 21 novembre 1994 sur les nationaux et non nationaux en matière de contrat de travail au Gabon, DECRET N°S 00277/PR-MT et 00663/PR/MTPS promulgués le 31 mai 1968 et le 5 juillet 1972 réglementant l'emploi des travailleurs migrants au Gabon ;

* ¹⁷⁶ DIDZAMBOU ()) Migrations de travail au Gabon 1900-1930, mémoire de maîtrise en histoire université Omar Bongo (UOB), Libreville, 120 pages. FALL (P. D)., « Protectionnisme migratoire en Afrique noire : les migrants sénégalais face à la politique de "gabonisation" », Dakar : Bulletin IFAN, B, 49 (1-2), 1999-2000 : p.102 -134.\

* ¹⁷⁷ DIOP (Momar Coumba) « les populations expulsées du Sénégal de 1948 a 1976.Dakar 1976 .p 20 et suivants.

* ¹⁷⁸ BOCQUIER (PH). L'insertion et la mobilité professionnelles à Dakar. Université de Paris V- DESCARTES (René) - Sorbonne : thèse de doctorat, 1992.p.20-102.

* ¹⁷⁹MOULAYE (Zéini) « RÉFLEXIONS SUR LA CRIMINALITÉ TRANSFRONTALIÈRE EN AFRIQUE DE L'OUEST - LE ROLE DES PARLEMENTS. » rapport de synthèse 11 pages.

* ¹⁸⁰CREPEAU (FRANÇOIS) « Les contrôles migratoires entre droits fondamentaux et préoccupations sécuritaires : l'exemple du Canada. » 26 octobre 2006 7 pages.

* ¹⁸¹CEYHAN, (ayse). « Terrorisme, immigration et patriotisme. Les identités sous surveillance » dans Cultures & Conflit, vol. 44, Paris : L'Harmattan, 2002. P.123-135.

* ¹⁸²CAINKAR, Louise. « The Impact of the September 11 Attacks on Arab and Muslim Communities in the United States », dams John Tirman (sous la dir.), The Maze of Fear Security and Migration after. New York: Social Science Research Council and the New Press, 2004. P.9-11

* ¹⁸³Les débats faisaient rage au Sénat entre partisans et détracteurs sur le projet de loi d'Alan SPECTER poussa Président Georges BUSH en s'adressant à la nation dans un discours prononcé le 15 Mai 2006 axé sur quartes priorités--Le renforcement de la sécurité aux frontières--L'octroi de visas à des travailleurs agricoles et à des professionnels de la haute technologie,--L'application des lois en vigueur contre les employeurs qui violent les lois de l'immigration en embauchant des « sans-papiers» --Et la possibilité de légalisation progressive du statut des 12 millions de « personnes vivant dans une peur constante dans ce pays symbole de liberté»

* ¹⁸⁴ Il est à noter que les accords bilatéraux sont généralement créés afin de répondre à des besoins au niveau de la protection frontalière.

* ¹⁸⁵ À cet effet, voir Hélène PELLERIN, « Intégration économique et sécurité : nouveaux facteurs déterminants de la gestion de la migration internationale. », op. cit., p. 11

* ¹⁸⁶ Public Law 107-56, October 21st 2001, (House Resolution 3162)

* ¹⁸⁷Migration News, vol. 9, no 8, août 2002, sur Internet à l'adresse suivante : http:/migration.ucdavis.edu,consulté le 15 février 2003.