Droit de la migration et droit du travail

FAO Organisation des Nations Unies pour l'Alimentation et l'Agriculture

GMG   Groupe de Genève sur la migration 

HCDH/BRAO Bureau Régional pour l'Afrique de l'Ouest du Haut Commissariat des Nations

Unies aux droits de l'homme

HCR Haut-commissariat des Nations unies pour les réfugiés

MPG  Migration Policy Groups

OEA Organisation des Etas Américains

OHADA Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires

OIM organisation internationale pour les Migrations

OMD Objectifs du Millénaire pour le Développement

ONG Organisation Non Gouvernemental

OMS Organisation Mondiale de la Sante

ONU  Organisation des Nations Unies 

ONUDC Conférence des Nations Unies contre la drogue et le crime

P. Page

RTDH : Revu Trimestriel des Droits de l'Homme

SADC: South Africa Development Community

UA Union Africaine

U.E: Union Européenne

UEMOA Union Economique et Monétaire Ouest Africaine

UNESCO Organisation des Nations Unies pour l'Education, la Science et la Culture

UNHCR Haut Commissariat des Nations Unies pour les Réfugiés

UNICEF Fonds des Nations Unies pour l'Enfance

« Il faut arrêter de faire du répressif, du sécuritaire ou même de la gesticulation et de la

diabolisation du phénomène migratoire.

Ce n'est ni un phénomène pervers, ni un phénomène criminel.

Considérons - le et traitons- le comme un phénomène naturel qu'il faut accompagner, Modaliser et positiver »

LOUIS MICHEL

Commissaire Européen au Développement

Décembre 2009

INTRODUCTION GENERALE

:

L'homme étant naturellement libre, dispose de la faculté de se déplacer selon ses convenances. Il s'agit en quelque sorte d'une « constante de civilisation».Mais cette liberté d'aller et de venir qui ne rencontrait pas de difficultés s'est trouvait limitée, conditionnée avec la naissance des Etats^1(*). C'est ainsi qu'à travers des siècles on est passé d'un déplacement forcé^2(*) à un déplacement volontaire à des fins bien déterminées. Et du fait du grand écart qui existe entre les pays du nord et de ceux du sud, ces derniers voient leurs populations de plus en plus attirées par les richesses des pays du nord. Ces mouvements de populations qui se sont développés à travers le monde ont notamment pris des proportions considérables entre les pays en développement^3(*) notamment dans l'espace Africain^4(*). Face à cette escalade exponentielle des flux migratoires les Etats ont employé ou plus proprement ont adopté un certains nombres de voies et moyens pour gérer la situation avec tous les enjeux qu'elle englobe, même s'il est difficile d'en mesurer l'ampleur avec précision, du fait soit de l'absence de données dans certains pays, soit de l'absence de fiabilité de données existantes dans d'autres pays^5(*).

Dalleurs dans le contexte de la mondialisation contemporaine, la mobilité internationale de la main d'oeuvre s'est accrue alors que l'exploitation des travailleurs et la déréglementation se sont intensifiées. Les pratiques actuelles concernant la migration de travail représentent des dilemmes politiques fondamentaux pour les États, les partenaires sociaux et la société civile. De nombreux États ont dressé de plus en plus d'obstacles à l'entrée même légale des travailleurs migrants, tout en semblant néanmoins tolérer la présence de migrants irréguliers, surtout ceux travaillant dans des secteurs qui paient mal et / où les travailleurs nationaux font défaut^6(*).

Selon les estimations du BIT de la fin des années 90^7(*), « plus de 90 millions de travailleurs migrants, y compris les membres de leur famille résident actuellement, légalement ou non, dans un pays autre que le leur. Alors qu'au moment de l'adoption des instruments de protection de l'OIT de 1949 les migrations internationales étaient soit des migrations de peuplement, soit des migrations temporaires. Après la crise pétrolière de 1973 dont avaient souffert les pays d'accueil européens, les travailleurs migrants temporaires ont mué en travailleurs migrants permanents avec la pratique parfois abusive des regroupements familiaux. Sur ce chapitre aussi, les migrations de familles entières ont tout au long de l'histoire occasionnées la migration simultanée de nombreuses femmes et enfants^8(*). Ce dernier phénomène désigné par l'expression « féminisation de la migration » et «'mineurs non accompagnés» (ci-après MNA) ou `'mineurs séparés'', où s'ajoutent, le trafic et la traite^9(*) surtout de ces dernières, tend à prendre de l'ampleur depuis quelques années

En outre, le profil des travailleurs migrants engagés a changé. Alors qu'auparavant les travailleurs migrants temporaires étaient essentiellement des travailleurs semi-qualifiés qui occupaient des emplois dont les nationaux ne voulaient pas, aujourd'hui les travailleurs migrants hautement qualifiés^10(*) sont préférés par les pays d'accueil. Ce qui ne change pas véritablement la donne, puisque dans la pratique, la majorité des travailleurs migrants occupent des emplois non qualifiés ou semi-qualifiés, souvent dans des conditions irrégulières. Mais ces migrations n'ont pas seulement gagné en intensité. Elles ont également connu une évolution qualitative^11(*). Ainsi, certains pays qui étaient jadis considérés comme des pays d'émigration sont aujourd'hui devenus des pays dits d'immigration,

Désormais dans presque tous des recoins du monde, les jeunes ont accès à la télévision et à l'internet. L'Occident apparaît alors comme idyllique pour nombre d'entre eux; une réalité biaisée par des medias qui ne montrent que les aspects positifs de continents qui possèdent également leurs fléaux sociaux. Le succès des sportifs de haut niveau pousse également de nombreux jeunes à tenter leur chance. Finalement, il ne faut pas oublier tous les immigrés qui `'rentrent au pays'' chaque année, les bras chargés de cadeaux avec des récits édulcorés de leur vie à l'étranger. Rares sont ceux qui osent parler des difficultés qu'ils y ont rencontrées, la discrimination, la pauvreté, la vie dans les centres d'asile, la clandestinité ou la solitude pour n'en citer que quelques uns. Entre autre, il s'agit essentiellement du manque de perspectives d'avenir, notamment professionnelles, dû en partie à la situation politique ou économique du pays d'origine. D'autres également sont poussés par des parents qui placent tous leurs espoirs et toutes leurs économies dans le départ de leur enfant. On espère qu'il pourra envoyer de l'argent au pays et ainsi améliorer les conditions de vie de toute une famille.

Par ailleurs, l'intersection entre la sécurité de l'État^12(*) et corollairement celle de ses ressortissants d'un côté, et la protection des droits des personnes qui se trouvent sur son territoire de l'autre, génère une situation antagonique Cet assemblage sémantique- ne relève pas forcément d'une réalité objective. Alors que la vision classique de la sécurité place les intérêts de l'État au centre de ses préoccupations sécuritaires^13(*). Autrefois domaine de prédilection certes des ministères du Travail, la migration ressortit aujourd'hui à ceux de l'Intérieur ou de la Justice.

Autant d'impacts du phénomène complexe^14(*) de la migration internationale de main-d'oeuvre qui rendent plus que nécessaire une protection internationale des travailleurs migrants.

Au plan multilatéral, les instruments de protection des Nations Unies notamment la Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille du 18 décembre 1990 comme ceux de l'OIT sur les travailleurs migrants (conventions n*97,143 etc.), peinent à obtenir le résultat escompté. Seuls quelques pays en développement, exportateurs de travailleurs migrants, ont adhéré à de telles conventions, les pays industrialisés, grands pays d'accueil des travailleurs migrants, n'ont manifesté aucun intérêt à les ratifier, préférant, soit le cadre national, soit le cadre bilatéral, soit le cadre régional ou sous régional.

C'est ainsi l'approche de l'OIM basée sur une migration ordonnée et bien gérée prend tout son sens. Elle est conséquemment en mesure de réunir les parties prenantes des pays d'origine, de transit et de destination pour établir des projets, programmes et mécanismes, qui assurent l'équilibre entre différents intérêts, tout en accordant une importance particulière aux besoins des migrants. Elle encourage les synergies entre la migration de main-d'oeuvre et le développement et de promouvoir des filières légales de migration de main-d'oeuvre comme alternative à la migration irrégulière. Enfin, l'organisation intergouvernementale s'efforce de faciliter l'élaboration de politiques et de programmes servant les intérêts des migrants et de la société en général, et qui sont de nature à protéger efficacement les travailleurs migrants et leurs familles^15(*).

Par contre, force est de constater que depuis longtemps des efforts de règlementation des migrations internationales de main-d'oeuvre au niveau régional ont été déployés avec plus ou moins de succès ici ou là. Beaucoup d'organisations régionales ou sous-régionales sont dotées d'instruments et parfois d'institutions dont l'objet est de règlementer l'entrée, le séjour, l'emploi et le travail des travailleurs migrants dans le pays d'accueil^16(*), ainsi que leur départ éventuel de ce pays. Ces instruments régionaux de protection des travailleurs migrants sont non seulement divers, mais leur degré de performance varie d'une région ou d'une sous-région à une autre

Dans le continent Américain, la Déclaration Américaine des Droits et des Devoirs de l'Homme a été signée en avril 1948^17(*). Elle devint le premier document international énumérant les droits de l'homme universels et proclamant la nécessité de protéger ces droits. Puis, La Convention américaine sur les droits de l'homme est entrée en vigueur en 1978 et a été ratifiée par 21 des 31 Etats membres de l'OEA (à part le Brésil et les Etats-Unis, les principaux pays de la région font partie de la Convention). Comme traité, ce document oblige uniquement les nations qui l'ont signé. En Amérique latine, le Marché commun du Sud (MERCOSUR) a adopté en 1995 un pacte qui vise à règlementer les migrations intra-régionales. De leur côté, les pays membres de l'Accord de Cartagena ou Pacte andin depuis 1996, ont mis en place un Instrument andin sur les migrations aux fins d'emploi et une carte andine de migration.

Dans cette dynamique de gouvernance régionale des migrations internationales de main-d'oeuvre, l'Afrique n'est pas en reste Dès 1973, l'UDEAC mit en place un accord qui posa le principe de la non-discrimination fondée sur la nationalité dans le domaine de l'emploi, de la rémunération et des conditions de travail, pourvu que les travailleurs migrants possèdent une offre d'emploi. Les pays membres de la CEDEAO iront plus loin en mettant un arsenal de protection des travailleurs migrants comprenant, outre les dispositions pertinentes du Traité constitutif de Lagos du 28 Mai 1975, un certain nombre de protocoles additionnels sur la libre circulation des personnes, le droit de résidence et d'établissement^18(*), ainsi que des décisions et recommandations des autorités communautaires accordant une protection aux travailleurs migrants des pays membres se trouvant dans d'autres pays membres.

En Europe, le Conseil de l'Europe a mis en place des conventions sur les droits de l'homme de manière générale (Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales de 1950, Charte sociale européenne de 1961 et protocole de 1988, etc.) et une convention spécifique, la Convention européenne relative au statut juridique du travailleur migrant de 1977. L'Europe communautaire^19(*) a aussi élaboré des instruments conventionnels et des normes communautaires de droit dérivé (règlement, directives, décisions) sur les travailleurs migrants. D'autres cadres Européens de protection plus restreints des travailleurs migrants existent entre les 5 pays nordiques (Danemark, Finlande, Norvège, Islande, Suède) parties à l'Accord du 6 mars 1982 créant un Marché du travail commun (Common Labour Market) entré en vigueur le 1er août 1983, et entre les pays membres du Benelux (Belgique, Luxembourg, Pays-Bas) parties au Traité établissant l'Union économique du Benelux de 1959.

Dans le monde arabe, l'Organisation arabe du travail a mis au point un accord en matière de travail en 1968 pour faciliter la circulation des travailleurs à l'intérieur de la région, avec une priorité accordée aux travailleurs arabes. La Déclaration de principes arabe sur les mouvements de main-d'oeuvre de 1984 confortera cette préférence des travailleurs migrants arabes aux travailleurs migrants des pays tiers.

Nonobstant leur diversité et leur performance inégale, les instruments régionaux de protection des travailleurs migrants présentent quelques caractéristiques générales qui les distinguent des instruments universels de protection des travailleurs migrants. En premier lieu, les instruments régionaux visent une protection plus adaptée des travailleurs migrants qui tienne dûment compte de l'exigence de solidarité régionale des Etats parties. En second lieu, leur définition du travailleur migrant est en générale plus restrictive. Ici en effet, les travailleurs migrants ne sont pas uniquement des personnes qui émigrent dans un autre pays que le leur pour occuper un emploi rémunéré, desquels il faut exclure certaines catégories de personnes comme les travailleurs frontaliers, travailleurs itinérants, gens de mers, stagiaires, etc., mais en plus et surtout des ressortissants d'un Etat partie à l'instrument régional. En troisième lieu, contrairement aux instruments universels auxquels le principe de réciprocité ne s'applique pas, les instruments régionaux de protection des travailleurs migrants fonctionnent sur la base de ce principe de réciprocité et ne s'appliquent qu'entre ressortissants des Etats parties. En quatrième lieu, les instruments régionaux s'occupent plus des aspects économiques de la migration et de l'intégration des travailleurs migrants à l'intérieur de la région que des aspects sociaux et culturels de la question, même si des efforts notables ont été fournis dans le sens d'un rééquilibrage, notamment dans le cadre de l'Union européenne.

Ainsi, dans le cadre du présent travail, l'ambition majeure de est dresser l'état des lieux du phénomène de la migration de main d'oeuvre dans le monde. On mettra l'accent sur la protection de cette partie vulnérable de la population migrante avec un regard particulier sur le système mis en place au plan universel. Seul cet espace universel retiendra notre attention.

Et le sujet tel que libellé avec la conjonction de coordination « et » suggère que l'on examine, les rapports existants entre ces deux notions.

Alors le droit de la migration^20(*) peut être défini comme l'ensemble des règles du droit internes et internationales applicables à la migration^21(*) Tels que les droits de l'homme, qui correspondent à l'ensemble des droits et libertés basés sur la dignité de la personne dont l'individu doit pouvoir bénéficier dans ses relations avec les autres individus et l'Etat. Et enfin du droit du Travail qui renvoie à la pléthore de normes qui régissent les rapports individuels et collectifs de travail.

Ce qui verra l'examen de la gestion internationale de la main d'oeuvre migrante. Il s'agira d'identifier le cadre universel de protection des travailleurs migrants, d'en examiner le contenu en vue d'en montrer non seulement les spécificités mais aussi les avancées et les limites par rapport aux autres instruments à vocation nationale, bilatérale, régional et sous régionale.

Par ailleurs, une étude de la Banque mondiale^22(*) a ainsi montré que les fonds transférés par les migrant(e)s représentaient la deuxième source de financement extérieur pour les pays en développement^23(*), après les investissements étrangers directes avant l'aide au développement, soit 80 milliards de dollars officiellement transférés (en hausse de 30% par rapport à 1997). L'Organisation internationale des migrations (OIM) estime que si on tient compte des transferts non officiels d'argent, les fonds transférés représenteraient 200 milliards de dollars. Il est vrai également, contrairement aux thèses xénophobes, que les pays d'accueil reçoivent beaucoup des travailleurs migrants, qui leur rapportent souvent plus qu'ils ne leur coûtent. D'une autre côte la réussite des politiques initiés par les Etats nécessite une réelle collaboration de tous les pays concernés dans le cadre d'une harmonisation de leur législation dans ce domaine, ce qui fait défaut jusqu'à présent. Ce sujet revêt enfin un grand intérêt en se sens que les débats internes^24(*) sur l'immigration n'a cessé d'alimenter la presse, les partis politiques^25(*) et surtout de raviver les passions populaires. Il est pourtant nécessaire de dépassionner le débat pour en appréhender les ressorts.

Entre autres, l'applicabilité des normes internationales s'est toujours heurtée au droit interne suscitant une vive controverse doctrinale. En effet la théorie dualiste fondée par Hewrich Triepel, et Dionisio, Auziletti refusant l'influence du droit international sur le droit interne, car se sont deux ordres juridiques complètement distincts l'un de l'autre. La théorie moniste représentée par H. Kelsen et A. Verdross, au contraire englobe le droit international et le droit interne dans un système juridique unique avec la primauté du droit international.

par conséquent, on verra dans une première partie  le cadre universel de protection des droits des travailleurs migrants (1 ère partie), puis dans une deuxième partie : les obstacles à l'universalité de la protection des droits des travailleurs migrants (2éme partie). Ce choix s'explique pour deux raisons .Une raison objective et une raison d'opportunité. D'abord ces mécanismes universels tendent à une protection globale de la main d'oeuvre migrante .Ensuite ils offrent toutes les chances d'une protection plus organisée, qui tienne suffisamment compte de la situation précaire des travailleurs migrants

* ¹ MARIE, (Jean Bernard) cité par LEVINET (M.). Théorie générale des droits et libertés. - Bruxelles : BRUYLANT, 2006, p. 207

* ² Il s'agit de l'époque du commerce triangulaire, mais aussi durant la deuxième guerre mondiale.

* ³ FALL (ABDOU SALAM) ET CISSÉ (ROKHAYA) « Migrations internationales et pauvreté en Afrique de l'ouest » SOCIOLOGUES INSTITUT FONDAMENTAL D'AFRIQUE NOIRE, UNIVERSITÉ DE DAKAR janvier 2007, p 10.

* ⁴ L'Afrique accueille 8% des migrants. Près de la moitié des migrants dans le monde se déplacent d'un pays en développement vers un autre pays en développement. Pour ce qui concerne les travailleurs, environ 35% des 80 millions de travailleurs migrants (soit 28 millions) vivent dans une région en développement. LE MONDE SYNDICAL | DOSSIER | MAI 2004 | N°3.

* ⁵ L'ONU estime or qu'il y a environ 175 millions de migrants (y compris les réfugiés) dans le monde, les migrants étant définis comme des personnes qui vivent en dehors de leur pays d'origine. Parmi ces 175 millions de migrants, 86 millions sont des travailleurs (y compris 6 millions de réfugiés), c'est-à-dire économiquement actifs avec les familles, le chiffre est porté à 120 millions (de travailleurs migrants et leurs familles), selon l'OIT.

* ⁶Voir à ce sujet, le dossier «Travail et migrations», paru dans Migrations Société, n° 85, janvier-février 2003, p. 37-160.

* ⁷ ILO WORLD EMPLOYMENT 1995 An ILO report Genève 1995. 2o pages..

* ⁸LANSDOWN (Gerison) « COMBATTRE LA DISCRIMINATION À L'ÉGARD DES ENFANTS AU SEIN DE L'UE » Proposition de politique d'Evronet, rapport du réseau européen des enfants Novembre 2000 68 pages.

* ⁹317 millions d'enfants travaillent dans le monde, 218 millions dans les pires formes de travaille, selon un rapport de l'OIT en 2008. Et 8,4 millions d'enfants impliques dans les pires formes de travaille et soit 2,1 victimes de traite en Afrique .Rapport de l'OIT en 2005.

* ¹⁰LE MONDE SYNDICAL ; Confédération internationale des syndicats libres, DOSSIER « Migrations: «fuite des cerveaux» et inégalités de développement, N°3 CISL | mai 2004, p.10-40. http://www.icftu.org

* ¹¹ DOCUMENT ; «  l'OIM et la Migration de main d'oeuvre », www.iom.int p.1-.11

* ¹² Les terribles attentats du 11 septembre aux Etats-Unis n'ont fait que renforcer la tendance et exacerber malheureusement les perceptions négatives des phénomènes migratoires

* ¹³ Les préoccupations sécuritaires de l'État sont la souveraineté étatique, l'indépendance nationale et l'intégrité territoriale. La formulation classique du concept provient de Walter Lippmann (1943), qui estime que l'État est «Secure to the extend to which it is not in danger to sacrifice core values [...] », cite par Tobias Diesel, «The Need for an Integrated Security Concept», Promoting Security: But How and For Whom, Bonn, BICC, October 2004, p. 52-55.

* ¹⁴ BADJI (Mamadou) estime que «la chose n'est pas facile à appréhender dans la mesure où sont en tension continue plusieurs disciplines des sciences sociales, particulièrement la sociologie, l'anthropologie, le droit, la science politique, la psychologie, la démographie et l'économie. » Communication a l'atelier de formation sur le droit et la migration en Afrique de l'Ouest sur « La migration : le mot, la trace et le droit » OIM, Dakar, mars 2007. p 1.

* ¹⁵Division de la migration de main-d'oeuvre et de la migration assistée Organisation internationale pour les migrations (OIM), « l'OIM et la migration de main-d'oeuvre », Genève, Suisse 4 pages. Internet : http://www.iom.int

* ¹⁶ ABELLA (M.I.), « Sending Workers Abroad: a manual for low-and-middle-income countries », BIT, Genève, 1997, p. 64.

* ¹⁷ Lors de la Neuvième Conférence Internationale des Etats Américains à Bogotá en Colombie

* ¹⁸ VAN LIDTH DE JEUDE (T) « La libre circulation, le droit de résidence et d'établissement dans l'espace CEDEAO : acquis communautaire, effectivité et enjeux », OIM, Dakar, 2008 p 3 et suivants.

* ¹⁹ SALINAS DE FRIAS (A)., « la protección comunitaria de los derechos fundamentales de carácter social y económico » en Andorra en el ámbito jurídico europeo. XVI Jornadas de la Asociación Española de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales (Principado de Andorra, 21-23 de septiembre de 1995), Madrid, 1996, p. 381-399.

* ²⁰BADJI (Mamadou) Communication lors de L'atelier de formation sur le droit et la migration en Afrique de l'Ouest sur le thème : « La migration : le mot, la t race et le droit  » OIM, Dakar Mars 2007 p. 4.

* ²¹PERRUCHOUD (richard) « Droit international de la Migration » Glossaire de la Migration, OIM Numéro 9 p. 23.

* ²² Global Development Finance Banque mondiale 2009

* ²³544 milliards de FCFA (soit 832 millions d'euros) pour l'année 2007 (BCEAO, 2008) (cf. site officiel du gouvernement du Sénégal, http://www.gouv.sn/senegal).

* ²⁴ Comme la conférence débat sur la question des libertés publique et de la politique d'immigration de Sarkozy organisée à l'école normale supérieur 29 rue d'Ulm Paris 5e le 6 avril 2009

* ²⁵Même si, la misère constitue une bien triste réalité, le spectre d'invasions massives de ressortissants étrangers qui s'empareraient des richesses nationales n'est rien de plus qu'un fantasme trompeur allègrement distillé par des forces obscurantistes et extrémistes cherchant à attiser la xénophobie dont ils ont depuis longtemps fait leur fonds de commerce électoral.