l'arbitrage et la promotion des investissements dans l'espace OHADA

A-) La capacité à compromettre les personnes de droit public

et les Etablissements à caractère public

Dans beaucoup de législations nationales sur l'arbitrage, le principe de la non arbitrabilité des litiges impliquant les personnes morales de droit public, en particulier l'Etat et les collectivités territoriales, est clairement posé, et ce depuis longtemps^76(*).la règle matérielle d'aptitude à compromettre des États et des personnes morales de droit public, édictée par l'article 2(2) de l'Acte uniforme, est directement issue de la jurisprudence française et de l'article 178 de la LDIP suisse. L'article 2, alinéa 2 de l'Acte Uniforme de l'OHADA relatif à l'arbitrage (A.U.A) dispose en effet : « Les Etats et les autres collectivités publiques territoriales ainsi que les Etablissements publics peuvent également être parties à un arbitrage, sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester l'arbitrabilité d'un litige, leur capacité à compromettre ou la validité de la convention d'arbitrage »^77(*). Cela est du au fait de la nature des contrats sollicités dans l'Afrique (1) et aussi démonstration de leur détermination de l'OHADA à attirer les investisseurs (2).

1-) La nature des contrats signés

L'observation de l'Afrique sub-saharienne par rapport à l'Occident ou bien par rapport au Maghreb, montre qu'il reste encore à faire dans cette partie du monde. C'est ainsi que de gros contrats dits « contrats de développement »^78(*) sont conclus la plupart du temps entre les opérateurs économiques et les Etats avec un risque sûr et certain qu'en cas de litige, même clause compromissoire incluse dans le contrat, l'Etat peut se défaire de cette dernière en invoquant l'exception de souveraineté  dont il fait preuve. Les contrats avec un Etat présentent des risques particuliers car cet Etat peut légiférer pour changer les termes du contrat auquel il est partie. Ces changements sont fréquents en matière de contrat de développement économique, c'est-à-dire lorsqu'une société étrangère a passé un contrat avec le gouvernement d'un pays en vue d'y effectuer des investissements à long terme en hommes, en biens et en capitaux. En effet, l'Etat, dans l'exercice de son pouvoir souverain de légiférer, peut changer son droit national pour modifier en sa faveur le contrat auquel il est partie, en introduisant par exemple des restrictions à l'importation ou en matière de changes, ou un embargo commercial qui altéreront complètement l'équilibre du contrat. Les changements dans un droit national affectent toutes les personnes contractantes soumises à ce droit mais le risque de changements défavorables est plus réel quand l'Etat n'est pas un simple législateur mais partie à un contrat^79(*).

2-) Manifestation du désir d'attirer les investisseurs

Les dispositions de l'article 2 alinéa 2 de l'AUA de l'OHADA constituent de ce fait une singulière nouveauté du fait qu'elles couvrent un champ beaucoup plus large que le domaine strict du commerce et de l'industrie ^80(*). En fait, ce que l'AUA de l'OHADA a voulu monter aux investisseurs de manière écrite que les Etats qui ont conclu des contrats dit « contrats de développement économique » ne peuvent se soustraire à une quelconque clause instituant l'arbitrage comme mode de règlement de litiges. C'est la raison pour laquelle le professeur Maurice KAMTO, doyen de la faculté des sciences juridiques et politiques à l'université de Yaoundé II précise que « l'article 2 alinéa 2 de l'acte uniforme sur l'arbitrage de l'OHADA n'a nullement pour objet d'imposer aux Etats de recourir à l'arbitrage mais insiste sur le fait que dès qu'un Etat ou tout autre personne publique a signé une clause compromissoire ou un compromis d'arbitrage, il est impérativement soumis à l'arbitrage et n'a plus aucun moyen juridique de s'y soustraire »^81(*). L'arbitrage OHADA ramène donc l'Etat et les collectivités publiques au rang de simples particuliers, individus ou personnes de droit privé.

Le souci d'obtenir des sentences qui soient sans reproches à tous les coups exécutoires, doit amener les autorités de l'OHADA à penser à la formation d'arbitres africains de haut niveau^82(*).

* ⁷⁶«  La participation des personnes morales africaines de droit public à l'arbitrage OHADA, par KAMTO. M, l'OHADA et les perspectives d'arbitrage en Afrique op. cit. p. 89

* ⁷⁷ Il emprunte ceci aux droits suisse et français, cité par TEYNIER et YALA, op. cit.

* ⁷⁸ Voir B. AUDIT, « l'arbitrage transnational et les contrats d'Etat », centre d'Etude et de Recherche de droit international et des relations internationales de l'Académie de droit international de la Haye, 1987 ; J-M JACQUET, « l'Etat opérateur du commerce international », J.D.I, 1989.621, cité par KAMTO op. cit. p. 90.

* ⁷⁹ REDFERN et HUNTER, op. cit. pp 85-86.

* ⁸⁰ «  La participation des personnes morales africaines de droit public à l'arbitrage OHADA », op. cit. p 90

* ⁸¹ Ibidem, p 100.

* ⁸² Jacqueline LOHOUES-OBLE -CCEJ-« le traité OHADA, 5 ans après », Les Grands débats du CAFIDA - 14 mars 2003.