l'arbitrage et la promotion des investissements dans l'espace OHADA

Section II : les réformes entreprises

En effet, plusieurs nouveautés ont été introduites dans l'espace OHADA pour une meilleure prolifération du droit de l'arbitrage. C'est le traité OHADA qui fait état de ces réformes. Tout d'abord, il énonce un nombre de matières faisant parties du droit des affaires^56(*). Dorénavant dans l'espace OHADA, il n'y a plus de distinction entre l'arbitrage interne et international ; la création en Afrique sub-saharienne d'un centre d'arbitrage sous les auspices de la CCJA avec son propre règlement d'arbitrage (§I). Nous allons dans la suite de notre travail de recherche montrer la place que celle-ci représente au sein du droit de l'arbitrage OHADA. La capacité à compromettre dorénavant les Etats et les autres collectivités publiques territoriales ainsi que les Etablissements publics est devenue une réalité textuelle, si on se réfère au droit classique de l'arbitrage. En plus de cela, conscient de leurs lacunes de leurs juristes dans les matières uniformisés (dont le droit d'arbitrage) et d'un manque sérieux d'arbitres, le traité OHADA a institué l'Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature (ERSUMA)^57(*) qui forme dans les matières faisant parties du droit des affaires selon le traité (§ II). On serait tenté de croire que tous ces éléments n'ont rien à voir avec le sujet que nous sommes entrain en ce moment. En effet, ils concourent au renforcement des atouts en faveur de l'arbitrage en vue d'appâter les investisseurs étrangers.

§I-) L'absence de différence entre arbitrage interne et international

et la Cour Commune de Justice et d'arbitrage.

Le droit de l'arbitrage OHADA n'opère pas de distinction entre l'arbitrage international (A) et la CCJA joue un rôle prépondérant en ce qui concerne l'arbitrage et l'uniformisation de la jurisprudence dans les pays membres de l'OHADA (B).

A-) L'absence de distinction entre arbitrage interne et arbitrage international

Il est devenu presque une règle universellement connu de dissocier arbitrage et arbitrage international^58(*). Mais l'acte sur le droit de l'arbitrage a unifié les droits de l'arbitrage des Etats parties de l'OHADA et n'a donné aucune référence sur le caractère interne et international de ses dispositions. Le droit de l'arbitrage OHADA n'opère pas du tout la distinction dans les textes aussi bien du Traité que de l'Acte uniforme. Les mêmes dispositions sont donc applicables aussi bien en arbitrage interne qu'en arbitrage international. Ce choix optionnel OHADA n'est pas unique, loin s'en faut. Il est à l'image du choix opéré par le Canada, l'Allemagne, les Pays-Bas^59(*). La justification de ce choix tient essentiellement, d'après les rédacteurs de l'exposé des motifs de la première version de l'avant-projet d'acte uniforme « au caractère internationaliste déjà très poussé de la Loi Uniforme qui a vocation à s'appliquer dans seize Etats ; tracer une nouvelle frontière entre cet « espace OHADA », et les autres pays du monde nous a dès lors paru inutile et dangereux »^60(*).

Il faut relever que l'acte uniforme, même s'il prend une grande partie des dispositions du NCPC français, est, pour une large part, influencé par la loi-type de la CNUDCI qui, elle, a une valeur conventionnelle et internationale. C'est ce qui explique surtout cette confusion des règles relatives à l'arbitrage interne et celles relatives à l'arbitrage international^61(*). Le terme « international » est utilisé pour marquer la différence entre un arbitrage qui est purement interne à un Etat, un arbitrage national et, un arbitrage qui, d'une certaine manière, transcende les frontières. Deux principaux critères sont utilisés, soit séparément soit cumulativement, pour définir le terme « international » en matière d'arbitrage. Le premier consiste à analyser la nature du litige, de sorte qu'un arbitrage est considéré comme international s'il « met en jeu les intérêts du commerce international ». C'est la conception du droit français qui s'en tient à ce critère purement économique de l'internationalité^62(*). Le second consiste à concentrer l'attention sur les parties (nationalité, domicile, siège social) voire même sur les modalités du contrat (lieu de conclusion, d'exécution...) ou sur le lieu de l'arbitrage. Dans certains pays africains, on s'est prononcé en faveur d'une exigence cumulative en ces termes : Est « international, l'arbitrage qui connaît des litiges relatifs à des intérêts du commerce international et dont l'une des parties a au moins son siège ou son domicile à l'étranger.»^63(*)

Il n'empêche que, malgré cette justification, on se rend compte que dans l'Espace OHADA, on ne disposera pas d'une définition textuelle de l'Arbitrage international. Ce qui peut paraître fâcheux dès lors qu'il est avéré que l'arbitrage international fonctionne effectivement parce qu'il a été mis en place par un système de textes étatiques et de conventions internationales. Même un arbitrage international relativement simple peut exiger de se référer à différents systèmes juridiques ou droits internationaux pouvant aller jusqu'à quatre au moins. Il y a tout d'abord la loi qui gouverne la reconnaissance et l'exécution de la convention d'arbitrage, ensuite la loi qui gouverne la procédure d'arbitrage elle-même ; puis la loi qui régit le fond du litige et, enfin, la loi qui gouverne la reconnaissance et l'exécution de la sentence arbitrale. Ces différentes lois peuvent appartenir, dans une procédure d'arbitrage, au même pays.

La loi qui gouverne la procédure^64(*) peut aussi être la loi applicable au fond du litige. Mais ce n'est pas toujours le cas. La loi applicable au fond du litige peut appartenir à un système de droit différent. Ex : Un tribunal arbitral siégeant en Guinée, tenu par la loi de procédure guinéenne, peut fort bien devoir appliquer la loi sénégalaise ou un des actes uniformes ou toute autre loi étrangère comme loi appropriée au contrat. D'ailleurs cette loi applicable au fond du litige peut ne pas être un droit national déterminé mais plutôt, cet assemblage de règles connues sous le nom de LEX MERCATORIA (loi des marchands). Dans cet exemple, il est même possible que le système de droit qui régit la reconnaissance et l'exécution de la sentence arbitrale soit différent de celui qui gouverne la procédure arbitrale : il suffit que l'exécution de la sentence soit effectuée dans un pays autre que la Guinée.

« A notre avis, la position doit être prise en faveur d'une interprétation largo sensu dans la mesure où, le fondement d'une telle disposition étant d'éviter que toute personne morale publique, partie à un contrat d'arbitrage, ne se prévale du rapport de force en sa faveur pour prétériter un arbitrage, toute interprétation au sens stricte préjudicierait l'option, en faveur de la participation sans réserve de l'Etat et de ses dépendances à l'arbitrage, qui se généralise dans les lois et règlements modernes de l'arbitrage^65(*) ». On peut aussi élargir cette idée dans un souci d'une meilleure harmonisation du droit de l'arbitrage au sein des Etats membres de l'OHADA.

* ⁵⁶ Selon l'article 2,

« Pour l'application du présent Traité, entrent dans le domaine du droit des affaires l'ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au statut juridique des commerçants, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies d'exécution, au régime du redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de l'arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et des transports, et toute autre matière que le Conseil des ministres déciderait, à l'unanimité, d'y inclure, conformément à l'objet du présent Traité et aux dispositions de l'article 8 ci-après. »

* ⁵⁷ Institué par l'alinéa 2 de l'article 3 du Traité OHADA, l'ERSUMA est située à Porto Novo au Bénin, voir Site web : http://www.bj.refer.org/benin_ct/edu/ersuma/accueil.htm

* ⁵⁸ Ndiaye Mayatta MBAYE mémoire de DEA, « réflexions critiques sur l'arbitrage OHADA », Université de Paris X, France, 2001, sur http://www.lexana.org/memoires/pdf/200106mm.pdf

* ⁵⁹ SOSSOU BIADJA Cassius Jean, « Etude comparée de l'arbitrage international dans l'OHADA et en Suisse » mémoire de DEA en Droit International Privé, option droit de l'arbitrage international, Université de Genève Suisse, 2007.

* ⁶⁰ Communication de Monsieur Amady BA, Magistrat Directeur du Centre de Formation Judiciaire Dakar - Sénégal- in droit de l'arbitrage OHADA session de formation des formateurs auxiliaires de justice (Greffiers & Huissiers de Justice) MODULE 1 du 09 au 21 juillet 2001, cité par SOUSSOU BIADJA op. cit

* ⁶¹ MBAYE, mémoire DEA, op. cit., p. 10.

* ⁶² Voir. art. 1492 Nouveau Code de Procédure Civile en France voir thème n°6 de la première session de formation des formateurs de l'Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature (E.R.SU.MA.) de l'OHADA consacré à l'Acte uniforme sur l'arbitrage en 1999, p. 6

* ⁶³ Guinée, Art 1181 Code des activités Economiques et Algérie, Art. 458 bis Code de Procédure Civile, ibidem, p.6.

* ⁶⁴ En général la loi nationale du lieu de l'arbitrage

* ⁶⁵ SOSSOU BIADJA Cassius Jean, « Etude comparée de l'arbitrage international dans l'OHADA et en Suisse », DEA en Droit International Privé, option droit de l'arbitrage international,2007, Université de Genève Suisse.