l'arbitrage et la promotion des investissements dans l'espace OHADA

CHAPITRE I

LES SOURCES DU DROIT DE L'ARBITRAGE ET LES REFORMES ET INNOVATIONS ENTREPRISES DANS L'OHADA

Le droit de l'arbitrage dans l'espace OHADA a des sources très diversifiées (Section I). Il faudrait aussi voir la situation de l'arbitrage dans ses pays membres avant et après 1993. Il sera également question de faire mention des réformes qui ont été faites afin de permettre l'expansion à long terme du droit de l'arbitrage en dans l'OHADA. (Section II).

Section I : les sources du droit de l'arbitrage

dans l'espace OHADA

Avant l'adoption des instruments de l'OHADA, l'arbitrage en Afrique était inexistant ou peu réglementé par les droits africains^27(*).Le système juridique des pays membres de la zone OHADA était caractérisé par une insécurité juridique et judiciaire. En effet, bon nombre d'investisseurs avaient fini par douter de la capacité des juridictions nationales à trancher un litige ou même à appliquer une décision de justice quand bien même celle-ci était nationale. Nous allons parler des sources réelles (§I) et des sources formelles (§II) du droit de l'arbitrage OHADA.

§ I-) les sources réelles du droit de l'arbitrage OHADA

La plupart des ouvrages classiques relatifs à ce mode de règlement des conflits traitent de cette question en mettant l'accent sur les insuffisances de la justice étatique. Certes une telle raison est toujours d'actualité surtout en Afrique, mais elle mérite d'être complétée^28(*).

En effet, la généralisation actuelle de l'arbitrage correspond à des raisons plus profondes tenant à la globalisation des échanges économiques dans un sens plus libéral et à la recherche de moyens de régler les litiges sous une forme autre que la justice étatique. Ainsi nous aurons à côté des raisons traditionnelles tenant aux insuffisances de la justice étatique (A), des raisons contemporaines fondées sur l'exaltation de l'autonomie de la volonté dans ce siècle finissant (B).

A- Insécurité judiciaire

C'est un lieu commun que de faire état des insuffisances de la justice étatique pour expliquer et justifier le recours des plaideurs à l'arbitrage. En revanche, l'engouement actuel de l'OHADA pour l'arbitrage tient, en dehors des insuffisances ci-dessus, à la volonté affichée dans le traité de « faciliter l'activité des entreprises » et « garantir la sécurité juridique des activités économiques afin de favoriser l'essor de celles-ci et d'encourager l'investissement »^29(*). Les insuffisances étatiques sont communes à tous les justices étatiques (1) et certaines sont propres aux économies africaines (2).

1-les insuffisances propres à toutes les justices étatiques

Dans toutes les parties du Globe, on explique le recours à l'arbitrage par le fait que les milieux d'affaires sont sensibles aux avantages que présenterait l'arbitrage par rapport à la justice d'Etat qui serait une justice très lente et une justice très coûteuse. La justice étatique se caractérise essentiellement par son manque de flexibilité par rapport à l'arbitrage.

Un procès devant un tribunal étatique doit être mené conformément à des règles de procédure relativement fixes que les parties ne pourront contourner. De même le juge est lié par un formalisme assez rigoureux. Notons aussi la difficulté de connaître les textes juridiques et la trop rare publication de la jurisprudence. Cette lacune est la conséquence directe du manque de personnel à même d'effectuer cette tâche. La justice ne peut que mal se porter dans ces conditions car il y aura des difficultés d'exécution des décisions et des sentences rendues par les juridictions nationales et internationales. Aussi, la justice ne sera que mieux faussée étant donné le nombre insuffisant de magistrats et d'auxiliaires de justice étant donné la lenteur d'exécution des décisions de justice^30(*). Mais dans la pratique, surtout africaine, de la justice d'Etat, on sait qu'il est quasiment impossible de suivre à la lettre les prescriptions des règles processuelles : le manque de moyens de la justice, les mauvaises conditions de travail des magistrats, l'inorganisation des greffes et beaucoup d'autres causes font que les délais pour rendre les jugements et les arrêts sont démultipliés.

2-) Les insuffisances propres aux justices africaines

Un des principaux reproches qu'a encouru la justice africaine dans la période de genèse du Traité OHADA, c'est de n'assurer aucune sécurité à l'investissement domestique et surtout, à l'investissement étranger. Notre justice est considérée comme incapable d'assurer une jurisprudence ferme du fait de l'éclatement des lieux de la décision judiciaire suprême dans les différentes capitales africaines. Du coup l'investisseur ne sait à quel saint se vouer car les interprétations des éléments identiques d'un même litige seront différentes selon qu'on est à Dakar, Brazzaville, Abidjan, Lomé ou Cotonou^31(*). Il y avait donc une insécurité judiciaire qui n'était en fait qu'un des avatars de la disparité des législations nationales applicables aux affaires. C'est pour y pallier que le droit est en train d'être harmonisé et que la justice l'est déjà au sommet (CCJA). Il fallait donc, en même temps que la création de la CCJA, prévoir l'harmonisation de l'arbitrage^32(*).

A côté de ces raisons traditionnelles expliquant le recours à l'arbitrage, on peut relever d'autres facteurs tenant à l'exaltation de l'autonomie de la volonté caractérisé par le recul des instances juridiques de la vie économique (B).

B- l'exaltation du principe de l'autonomie de la volonté

Le retrait de l'Etat des activités économiques caractérise La période actuelle sur le plan économique. C'est un comportement planétaire qui explique le succès de ce concept de « mondialisation » que l'on trouve maintenant dans toutes les législations qui se veulent « sérieuses ». Pour le juriste, le recul de l'interventionnisme économique de la puissance publique signifie très souvent la diminution des règles de droit à caractère impératif et, corrélativement, le règne de l'autonomie de la volonté et de la liberté individuelle. En conséquence, on peut retenir que le succès actuel de l'arbitrage en Afrique (tout au moins en législation) tient à la combinaison de deux facteurs : le triomphe de l'ordre libéral dans l'économie mondiale (1) et le recul des dispositions impératives dans l'ordre juridique se traduisant par la volonté individuelle au détriment des règles publiques impératives (2).

1-) le libéralisme économique caractérisant le secteur privé

Aujourd'hui, les économies africaines sont toutes tournées dans un sens libéral et prétendent promouvoir le secteur privé. C'est une rupture d'avec les politiques économiques des premières décennies de nos indépendances. La plupart des secteurs de la vie économique et sociale qui était entre les mains de l'Etat fait l'objet d'un désinvestissement accéléré dans cette fin de siècle au profit des opérateurs économiques privés. La privatisation caractérise donc les économies contemporaines. Cette idée ne fait plus peur et les partisans du « tout libéral » ne lui tracent plus aucune frontière. C'est même devenu un des lieux communs du discours sur la promotion du secteur privé en Afrique. Partout des institutions permanentes d'Arbitrage sont installées sous l'égide des milieux d'affaires^33(*).

2-) La traduction juridique de l'exaltation de l'autonomie de la volonté

L'exaltation de l'autonomie de la volonté est représentée dans la quasi totalité des branches du droit. Aussi, le législateur de l'OHADA fait de la primauté de la volonté des parties, le fondement de l'arbitrage^34(*). Nous allons évoquer deux phénomènes pour illustrer nos propos.

- En premier lieu, nul ne conteste le recul des règles d'ordre public dans la matière des contrats. La théorie générale des obligations intègre ce phénomène comme une des constantes du droit contemporain des contrats.

- En second lieu, on constate un recul des lieux judiciaires de la médiation à un point tel que ce phénomène désigné du vocable « déjudiciarisation » retient l'attention de nombreux juristes et des sociologues qui font du droit leur champ d'investigation.

C'est principalement aux Etats-Unis et en Grande Bretagne que sont nées les principales formes d'A.D.R (Alternative Dispute Resolution (modes alternatifs de règlement des litiges)).

C'est dans ce sens qu'il a été jugé qu'un instrument futur devrait traduire le principe presque universellement accepté de l'autonomie de la volonté des parties. Le point de départ devrait être qu'un choix de loi par les parties doit être respecté. Il en serait ainsi dans les procédures judiciaires aussi bien que dans l'arbitrage^35(*). Prenant conscience du coût et de la complexité croissants des litiges dans lesquels sont impliquées les firmes, les juristes d'entreprise et les autres professionnels du droit se sont mis à explorer des modes plus simples de règlement des conflits. Sans les énumérer tous, on peut signaler pêle-mêle :

· Le mini-procès

· L'arbitrage sur dernière offre

· La médiation et la conciliation

· Et enfin, en ce qui nous concerne principalement, l'arbitrage^36(*) conçu comme l'institution d'une justice privée grâce à laquelle les litiges sont soustraits aux juridictions étatiques pour être résolus par des personnes privées investies pour la circonstance de la mission de juger.^37(*)

Tous ces mécanismes ont pour but d'éviter autant que possible la résolution de conflits à caractère commercial par un tribunal étatique, en désignant un tiers chargé d'aider à la résolution du litige.

§II-) Les sources formelles du droit de l'arbitrage OHADA

Elles sont définies comme « toutes les règles édictées, ou simplement proposées par les autorités étatiques compétentes agissant dans un contexte national ou international »^38(*). Nous allons voir dans cette partie les supports textuels du droit de l'arbitrage OHADA, se traduisant par des sources d'origine étatiques (A) et des sources privées (B).

A-) Les sources étatiques du droit de l'arbitrage

Le développement de l'arbitrage repose sur le déclin des capacités des juridictions nationales à régler un litige au profit des sources privées. Le traité OHADA n'échappe pas à cette règle car il a imprimé les marques de ce déclin aux actes uniformes et plus particulièrement au droit de l'arbitrage. En effet, l'acte uniforme est considéré comme étant la « loi relative à l'arbitrage dans les Etats-parties »^39(*).

1-) Le déclin des sources étatiques

Nous dirons dans cette partie que certains pays membres de l'OHADA disposaient d'une législation très vétuste en ce qui concerne le droit de l'arbitrage. Celle-ci remontait à l'époque coloniale et était totalement dépassé par rapport aux réalités économiques. En général, l'arbitrage trouve sa source dans les textes suivants :

· le code des investissements : destiné à attirer les investisseurs. En effet, c'est un droit à « enjeu économique immédiat » car il renferme l'ensemble des règles qui vont commander les rapports entre les investisseurs étrangers et le pays d'accueil. Parmi les garanties juridiques, le mode de règlement des différends constitue un élément essentiel^40(*), d'où l'importance et la nécessité de l'arbitrage. De ce point de vue, le droit des investissements apparaît donc comme une source spécifique de l'arbitrage en Afrique. Le contrat entre l'Etat et l'investisseur étranger peut être considéré comme une force créatrice, une source autonome^41(*) de l'arbitrage(...).

· les textes du droit commun : (code de procédure civile et/ ou des obligations).

Lors de leur accession à l'indépendance dans les années 60, les pays de la zone franc partageaient un même héritage juridique, fondé sur le Code civil français de 1804, le Code de commerce français de 1806 et la loi française sur les sociétés commerciales de 1807^42(*). Cependant, trente ans plus tard, la diversité s'était installée car tous les pays n'avaient pas consacré les efforts nécessaires à l'adaptation de leur législation au contexte social et économique de l'Afrique du XXIème siècle^43(*) et surtout aux exigences actuelles du commerce international. Le morcellement de l'héritage juridique français ne pouvait que constituer un frein aux efforts d'intégration et au développement économique de la région.

La législation en vigueur surtout celle du Code de procédure civile était très en retard par rapport aux réalités économiques. Au lendemain des indépendances, les anciennes colonies africaines de la France se trouvaient donc dans une situation paradoxale. En effet, il existait un texte qui admettait la validité de la clause compromissoire (...) et donc forcément la licéité de la procédure d'arbitrage, comme mode de règlement privé de certains litiges. Or, il n'existait aucune norme de procédure qui permettait à cet arbitrage de fonctionner.

Face à cette situation, un certain nombre d'Etats avait perpétué ce vide législatif, dans la mesure où aucune législation spécifique sur l'arbitrage n'avait jamais été mise en vigueur. En outre, la réforme de la procédure civile, entreprise après l'indépendance dans certains pays, n'avait pas donné lieu à l'introduction de dispositions spéciales portant sur l'arbitrage juridictionnel.

Telle était la situation, au Bénin, au Burkina, au Cameroun, en Centrafrique, en Guinée, au Mali et en Côte d'Ivoire, avant les réformes introduites dans ces deux pays en 1994 et en 1993. D'autres Etats avaient, à l'occasion de la réforme de la procédure civile, introduit des dispositions, plus ou moins complètes, relatives à l'arbitrage. La plupart du temps, ces dispositions étaient, soit fort inspirées du droit français de l'arbitrage antérieur aux réformes intervenues dans ce pays en 1981^44(*), soit tout à fait incomplètes^45(*).

2-) La prééminence des sources internationales

Il est aujourd'hui avéré que pour satisfaire les impératifs de la construction de l'Afrique, les législations nationales « sont un frein ». Aussi, en matière d'arbitrage, c'est dès le Traité que la question a été résolue. Il est utilement complété par l'Acte Uniforme du 11 mars 1999.

a)-Le Traité OHADA

Signé à Port-Louis à l'Ile Maurice le 17 octobre 1993, celui-ci entre en vigueur le 18 septembre 1995. N'ayant pas encore adopté l'acte uniforme sur le droit de l'arbitrage ainsi que le règlement d'arbitrage de la cour commune de justice et d'arbitrage, le Traité est déjà clair sur ses dispositions. Il s'agit de :

· La validité de la clause compromissoire qui est la convention d'arbitrage signée avant la naissance du litige ;

· Le domaine de l'arbitrage (différend d'ordre contractuel) ;

· Le rôle de la CCJA en tant que centre d'arbitrage (rôle administratif) et en tant que juridiction ;

· L'autonomie de la convention d'arbitrage (art. 23 du Traité) ;

· La portée et l'exequatur des sentences.

b)-L'acte uniforme

C'est le dernier né des textes de l'OHADA. Il vient compléter de manière fort utile et fort à propos le Traité. L'AUA fortement inspiré de la loi type de la CNUDCI du 21 juin 1985, du règlement de la CCI de 1988, du nouveau code de procédure civile français et du chapitre 10 de la loi fédérale suisse sur le droit international privé traitant de l'arbitrage international^46(*), rend caduque les lois antérieures à sa promulgation mais en favorisant l'expression d'autres centres d'arbitrage que la CCJA. C'est ce qui ressort de l'article 10 du Traité. L'Acte Uniforme comporte 36 articles et se trouve, dans la lignée du Traité, en phase avec les grands principes de l'arbitrage : les arbitres ont la compétence de leur compétence, les conventions d'arbitrage sont autonomes (c'est-à-dire la clause compromissoire et le compromis d'arbitrage), l'incompétence des juridictions étatiques en présence d'une convention d'arbitrage, la limitation des voies de recours contre la sentence, l'exequatur par la juridiction compétente...^47(*)

Le présent acte uniforme tient lieu de loi relative à l'arbitrage dans tous les Etats parties selon l'article 35. La CCJA précise que ce texte doit être interprété comme se substituant aux lois nationales existantes en la matière, sous réserve des dispositions non contraires susceptibles d'exister en droit interne. Deux conséquences découlent donc de l'article 35 dudit acte uniforme.

Ø La première conséquence est que pour ceux des pays qui n'avaient pas de texte sur l'arbitrage, l'acte uniforme sus-évoqué est dorénavant la loi relative à l'arbitrage dans ces pays.

Ø La deuxième conséquence est que pour les pays comme le Cameroun, le Congo Brazzaville, la Côte d'Ivoire, le Gabon, la Guinée, le Sénégal, le Togo et le Tchad qui disposaient déjà d'une loi relative à l'arbitrage, l'acte uniforme relatif à l'arbitrage se substitue à ladite loi^48(*). Ces textes qui sont dorénavant inadaptés sont voués a disparaître au profit de l'acte uniforme d'où l'absence de problème en ce qui concerne les textes OHADA et les lois nationales^49(*).

Les lois nationales deviennent donc caduques du fait de l'article 35 du traité cité plus haut qui dispose que l'AUA tient lieu de droit de l'arbitrage pour tous les Etats-membres.

c)-Arbitrage calqué sur la loi type de la CNUDCI

« À la lecture sommaire des deux textes de loi, nous avions constaté que certaines dispositions de ces textes de loi sont identiques^50(*). Nous en avons déduit que, l'AU.A au regard de sa jeunesse procède par simple "replâtrage" de certaines dispositions du droit suisse, celui-ci étant lui-même une simple codification des règles de la CNUDCI. ^51(*)»

Ceci étant, il est important de noter que le nouveau droit de l'arbitrage africain, le droit OHADA de l'arbitrage, est considéré comme l'un des plus récents de la série de modernisation des législations sur l'arbitrage, modernisation préconisée par les recommandations des instances internationales en l'occurrence la CNUDCI^52(*).

* ²⁷ AMOUSSOU-GUENOU Roland, « droit de l'arbitrage en Afrique avant l'OHADA », voir FOUCHARD Philippe, « l'OHADA et les perspectives de l'arbitrage en Afrique », bruylant, 2000, p. 41.

* ²⁸ Cité dans le rapport du thème n°6 de la première session de formation des formateurs de l'Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature (E.R.SU.MA.) de l'OHADA consacré à l'Acte uniforme sur l'arbitrage par SAKHO Abdoulaye Maître de conférences à l'UCAD-Dakar. Membre du Comité des Experts de l'UNIDA, p. 12.

* ²⁹ Voir préambule du traité instituant l'OHADA (annexe 1)

* ³⁰ Au Sénégal, on dit qu'il faut, pour certaines affaires, pas moins de 10 ans pour arriver devant le juge de cassation. Abdoulaye SAKHO p. 12.

* ³¹ Voir affaire des retraités d'Air Afrique, idem. SAKHO op. cit p. 12

* ³²Ibidem.

* ³³ Ibidem.

* ³⁴ Abdoullah CISSÉ, « L'Harmonisation Du Droit Des Affaires En Afrique: L'expérience De L'OHADA à l'épreuve de sa première décennie », revue internationale de droit économique, 2004, pp 197-225, p. 218.

* ³⁵ Etude de faisabilité sur le choix de la loi applicable dans les contrats internationaux -rapports sur les travaux effectués et conclusions préliminaires- tenus à la Conférence de la Haye de Droit International Privé (HCCH), Document préliminaire No 22 A de mars 2007 à l'intention du Conseil d'avril 2007 sur les affaires générales et la politique de la Conférence, p. 10.

* ³⁶ Cf. Abdoulaye SAKHO op. cit, p. 15.

* 37 ibidem

* ³⁸ Cf. P. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996, p. 72. n° 129.

* ³⁹ Article 35 de l'acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage OHADA.

* ⁴⁰ Cf. P.-N. di MAZANZA, « l'arbitrage dans les codes d'investissements de l'Afrique noire francophone », Rev. Jur. Et pol. Ind. Et coop., 1975 112-113 ; P.KAHN, communication au colloque juridique international 22-24 mai 1967, sur le règlements des investissements et le développement économique du Tiers-Monde, Paris, Pedone, 1968. 179, 2000, p. 21.

* ⁴¹ Cf. M. SOURANG, la technique contractuelle dans les rapports Etats-entreprises étrangères, contribution à l'étude des conventions d'établissement conclues par les Etats africains, thèse, Bordeaux I, 1980 ; P. LEBOULANGER, les contrats entre les Etats et entreprises étrangères, Paris, Economica, 1985, ibidem.

* ⁴² NTONDE Charles, « L'OHADA ou la sécurisation du Droit des Affaires en Afrique », mémoire de DESS en droit des affaires européennes et internationales, université de Valenciennes et du Hainaut-Cambrésis (France), 2000.

* ⁴³ Julie PAQUIN, Le projet de l'OHADA, Journal du barreau du Québec, 2001, cité dans l'OHADA et la sécurisation du Droit des Affaires en Afrique, op cit,

* ⁴⁴ Le Gabon (Art.972 à 993 du Code de procédure civile gabonais du 2 février 1977), le Sénégal avant la réforme du droit de l'arbitrage de 1998 (Art. 795 à 820 du Code de procédure civile sénégalais du 30 juillet 1964), le Tchad (Art. 370 à 383de l'ordonnance du 28 juillet 1967 portant promulgation d'un Code de procédure civile au Tchad) et le Togo (Art. 275 à 290 du Code de procédure civile togolais du 15 mars 1982) voir le droit de l'arbitrage de Pierre MEYER op. cit.

* ⁴⁵ Le Congo (Art. 310 de la loi 51/83 du 21 avril 1983 réglant la procédure civile, commerciale et administrative) illustrait la seconde, voir le droit de l'arbitrage de Pierre MEYER op. cit.

* ⁴⁶ Acte uniforme, id., art. 35 et art. 10 du Traité OHADA, supra, note 1. Voir généralement G. K. DOUAJNI et C. IMHOOS, « L'Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage dans cadre du traité OHADA », (1999) Revue camerounaise de l'arbitrage, avril-mai 3, cité par BOIVIN Richard, et PIC Pierre, « Arbitrage international en Afrique », Revue générale de droit, 2002, p. 847-864.

* ⁴⁷ Le thème n°6 de la première session de formation des formateurs de l'Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature (E.R.SU.MA.) de l'OHADA consacré à l'Acte uniforme sur l'arbitrage op. cit, p. 17.

* ⁴⁸ Gaston KENFACK DOUAJNI, « l'état actuel de l'OHADA », communication faite au conseil des ministres de l'OHADA, 17-18 octobre 2003

* ⁴⁹ Les lois nationales sur l'arbitrage deviennent caduques. (La loi ivoirienne du 9 Août 1993 et la loi sénégalaise du 30 mars 1998).

* ⁵⁰ Il s'agit ici de l'acte uniforme relatif a l'arbitrage OHADA et le chapitre 12 portant arbitrage international de la Loi Fédérale sur le Droit International Privé en droit suisse de l'arbitrage.

* ⁵¹On note dans les deux textes de loi une unité de formulation c'est le cas des articles : 5 al. 1 AU.A et 179 al. 1 LDIP, art. 10 al. 2 AU.A et art. 181 LDIP, art. 14 AU.A et art. 182 LDIP etc., voir note de bas de bas de page 8 Jean SOSSOU BIADJA op. cit.

* ⁵² Il est intéressant de lire sur ce sujet l'apport contributif de Renaud SORIEUL Administrateur principal au secrétariat de la CNUDCI « convergences entre la CNUDCI et l'OHADA » in L'OHADA et les perspectives de l'arbitrage en Afrique, éd. Bruylant 2000. P. 43-49, voir note de bas de page n°9 de Jean SOSSOU BIADJA.